LEGISLACIÓN MEDIOAMBIENTAL

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La preocupación por el ambiente es muy antigua. Desde que el ser humano tomó conciencia de los daños que podía ocasionar al entorno, su preocupación fue en aumento. Incluso en el ámbito jurídico, esta preocupación se remonta a inicios de siglo.

Sin embargo, para hablar en términos estrictos, el Derecho Internacional Ambiental, como disciplina definida jurídicamente, se remonta sólo a los últimos 19 años, es decir desde la formulación de la Declaración de Estocolmo sobre el Entorno Humano de 1972. En consecuencia -en términos jurídicos- el Derecho Ambiental del Medio puede considerarse “nuevo”.

Siendo que el Derecho Ambiental es un “derecho nuevo” es menester hacer una distinción. El término nuevo no debe entenderse en el sentido que por ejemplo se le ha dado en el Derecho del Mar. En esta rama jurídica se ha señalado que ha existido un “antiguo” y un “nuevo” Derecho de Mar, nuevo Derecho del Mar que habría nacido a partir de la Conferencia de Montego Bay de 1982. El sentido de “nuevo” en el Derecho Ambiental, no debe entenderse pues en oposición a un supuesto “antiguo” Derecho Ambiental, que no existe; sino más bien entenderse que su desarrollo (el del Derecho Ambiental) es de reciente iniciación.

Empero es menester definir previamente, que es el Derecho Ambiental. La doctrina jurídica discute mucho sobre este punto. No existe consenso, ni siquiera sobre cuáles deben ser los términos que expliquen mejor el contenido de esta rama jurídica. Por ejemplo, Machado señala en su obra Direito Ambiental Brasíleiro que se pueden usar términos como: Derecho Ambiental, Derecho del Ambiente, Derecho Medio Ambiental, Derecho Ecológico, Derecho del Entorno, Derecho de la Economía Doméstica Planetaria para caracterizar a esta rama jurídica.

Sin embargo, para ser coherente con nuestros planteamientos iniciales sobre la definición de ambiente, consideramos que para llamar a esta rama jurídica nos será indistinto el uso de los términos Derecho Ambiental o Derecho Ambiental, toda vez que ambos connotan la idea que queremos mostrar al caracterizar esta rama jurídica. Ahora veamos lo que señala la doctrina respecto a la definición de Derecho Ambiental. Una de las definiciones más extensas pero a la vez más complejas nos la ofrece el profesor Michel Prieur:

“El Derecho del Ambiente está constituido por un conjunto de reglas jurídicas relativas a la protección de la naturaleza y la lucha contra la polución. Ella se define, por tanto, en primer lugar por su objeto. Pero además es un derecho que tiene una finalidad, un objetivo: nuestro ambiente está amenazado, el derecho debe poder ir en su ayuda, creando sistemas de prevención, de recuperación o de reparación adoptadas a una mejor defensa contra las agresiones de la sociedad moderna. Entonces el Derecho Ambiental más que hacer una descripción del derecho existente es un derecho portador de un mensaje, un derecho del futuro y de anticipación, gracias al cual el hombre y la naturaleza encuentran una relación armoniosa y equilibrada”.

En primer lugar, la presente definición considera que el derecho ambiental está constituido por un conjunto de normas o reglas jurídicas que protegen la naturaleza y “lucha contra la polución”. En efecto, el Derecho Ambiental se ocupa de prevenir, remediar y reprimir toda conducta humana contraria a la naturaleza y su equilibrio. La conducta humana puede ser individual (por ejemplo, cuando se mata un animal de una especie en extinción) o colectiva (cuando se deforesta la selva amazónica).

En segundo lugar, la definición de Prieur se refiere a que el desarrollo de la sociedad moderna tiene relevancia en la problemática del Derecho Ambiental. El Derecho Ambiental debe ocuparse de regular los medios de prevención y reparación contra las agresiones que la sociedad en su conjunto comete contra el entorno. Por ejemplo, podemos pensar en la responsabilidad que tiene la humanidad entera, en problemas como los del deterioro de la capa de ozono.

Finalmente, la definición se ocupa de las perspectivas del Derecho Ambiental hacia el futuro. Por ser la problemática ambiental de carácter global y además por comprometer la existencia humana, el Derecho Ambiental está llamado a ser el derecho del futuro, un derecho que vaya más allá de las nuevas normas y que se concrete en una relación fundamental: la relación ser humano-naturaleza, relación sin la cual ninguna forma de vida en el planeta podrá subsistir.

Normas ambientales en el Perú: breve análisis

El Perú registra una fuerte y abundante producción en materia de legislación ambiental, sin embargo la normatividad en este rubro se muestra dispersa, contradictoria y, en muchos casos, presenta vacíos. El enfoque normativo de prevención es escaso mientras existe una fuerte concentración en procedimientos correctivos y de remediación, pese a que las estadísticas señalan que la proporción de estos enfoques es diferenciada pues por cada dólar que se aplica en prevención, se deben invertir diez en corrección y cien en remediación.

Un breve inventario de normas legales en el Perú, de carácter general, entre leyes, decretos supremos y resoluciones que han tenido implicancia directa en materia ambiental, arroja los siguientes indicadores:

Desde 1904 a la fecha, se han producido 4,554 normas relacionadas, en una forma u otra, al medio ambiente. En el período de los años ochenta se han emitido 979 normas,

  • En el sector Minero de 1904 a la fecha: 252; de 1980 a 1989: 91
  • En el sector Forestal, de 1904 a la fecha: 358; de 1980 a 1989: 73
  • En el sector Pesquero, de 1904 a la fecha, 354; de 1980 a 1989: 95
  • En el sector Energía y Minas, específicamente hidrocarburos, de 1904 a la fecha: 109; y del 80 al 89: 79
  • Para las Áreas Naturales Protegidas de 1904 a la fecha: 121, y del 80 al 89: 30.

Mientras tanto, en los 90 se han dictado aproximadamente 70 normas relevantes en materia de diversidad biológicas

Sobre los conflictos de competencia en la aplicación de la legislación ambiental

Perspectivas de ordenamiento y sistematización normativa

A la fecha, el caos normativo en materia ambiental es ya inevitable, pues a los conflictos intersectoriales y la intervención de los gobiernos locales o regionales (lo que afecta y sobrepasa la competencia sectorial dispuesta por el Decreto Legislativo N° 757 / Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada) se suma ahora la trasferencia del INRENA a la Presidencia del Consejo de Ministros, es decir, bajo la misma jurisdicción en que se encuentra también la autoridad ambiental nacional que es el CONAM, pues no se han explicitado las razones de esta transferencia ni si el INRENA mantiene sus funciones o adquiere otras, lo cual vulnera la institucionalidad ambiental y altera el clima de seguridad jurídica.

Para corregir las debilidades descritas en los párrafos anteriores y devolverle seriedad  y seguridad al marco normativo ambiental vigente en el país frente a los organismos internacionales, a los inversionistas nacionales y extranjeros y a la sociedad civil estos hechos deben evitarse y aclararse pues las acciones que ejecute el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) resulta fundamental. En ese sentido se plantea las siguientes medidas correctivas:

Revisar los tratados suscritos por el Perú, las normas sustantivas, leyes orgánicas y leyes marco en materia ambiental y establecer, cuando corresponda, un mecanismo de delegación de facultades entre las entidades competentes según los tratados y las competencias de acuerdo, a la legislación  nacional (sectores o CONAM). En otros países (Estados Unidos, Canadá, Australia, etc.) este problema ha venido resolviéndose mediante la suscripción, entre las autoridades públicas, de documentos denominados “Cartas de Intención”.  

Normativa ambiental nacional. Normativa constitucional ambiental. Constituciones políticas de 1979 y 1993

La Constitución Política de 1979 en su Artículo 1181 señalaba que: “Todos los recursos naturales son patrimonio de la Nación y pertenecen al Estado”. La Constitución del 79 fue reemplazada sin embargo por una nueva Carta Política que entró en vigencia el 31 de diciembre de 1993.

Con relación a la Carta Política de 1979, la de 1993 presenta dos características sustanciales en su texto: su brevedad y el marco económico (denominado por el jurista español Francisco Fernández Segado como laConstitución Económica).

La primera característica queda reflejada en un menor número de Artículos y la segunda se expresa en una orientación abierta hacia la economía de mercado, pese a alguna mención a que la nuestra es una economía social de mercado.

Los aspectos relativos al manejo de los recursos naturales y a la agricultura son abordados en los Capítulos II y VI del Título III, referido al Régimen Económico y a algunas normas aisladas en los Artículos 2 y 149. En estos capítulos se incluyen también aspectos relativos a comunidades campesinas y nativas.

Tratamiento Constitucional en materia de recursos naturales: La titularidad en la gestión de los recursos naturales.

El tema planteado es de crucial importancia, dilucidar que permite la Constitución a este respecto es determinante para saber si la regulación legal que el Gobierno está implementando mediante las respectivas Leyes Orgánicas de Aprovechamiento de Recursos Naturales, se encuentra o no ajustada al mandato de la carta fundamental    

La Constitución en su Capítulo II del Título III trata, fundamentalmente en el art.  66°, acerca de los recursos naturales; específicamente quien es el titular de los mismos y como acceden los particulares a los derechos sobre los mismos.

A efectos de encontrar los elementos necesarios para tal fin, haremos una disección  de la norma constitucional:

Los recursos naturales, renovables y no renovables

  • Son patrimonio de la Nación.
  • El Estado es soberano en su aprovechamiento.
  • Por Ley Orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares.
  • La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

Ahora bien, que significa cada uno de estos conceptos:

Los recursos como patrimonio de la nación

De primera intención podría parecer redundante referir que los recursos son patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento. En realidad no es así. Coincidiendo con Bernales y Rubio (1) debemos decir que la “referencia al derecho patrimonial de la Nación, significa que los recursos naturales y su explotación no pueden estar separados del interés nacional”; (M.  Rubio y E. Bernales: Constitución y Sociedad Política, Mesa Redonda Editores, Lima, 1993, p. 461.)

Al respecto existen ópticas encontradas, pues hay quienes no consideran que los recursos naturales no puedan ser explotados exclusivamente en beneficio de intereses privados, nacionales o extranjeros. Desde otro punto de vista, hay quienes aún consideran como contrario al interés nacional el aprovechamiento exclusivo (a Título de dueño) de los recursos y por ello se privilegia la actividad empresarial del Estado, a fin de que aproveche dichos recursos en beneficio de todos. Sin embargo las megatendencias promueven la más amplia participación de los particulares en el aprovechamiento de los recursos naturales; por ello se reserva solo subsidiariamente este rol al Estado (Art. 60°)

De manera que el concepto de derecho patrimonial de la Nación no resulta un impedimento para otorgar recursos naturales a los particulares, aun cuando fuera a Título domine; máxime cuando la Constitución tiene una marcada orientación neoliberal.

La soberanía del estado en el aprovechamiento de los recursos naturales

El antecedente constitucional inmediato (Carta 1979) no utilizó el concepto soberanía sino el concepto de pertenencia al Estado; con lo cual quedaba claro que los recursos naturales se aprovechan en función del interés nacional y que estos son propiedad del Estado, que es como jurídicamente se organiza la Nación.

De manera que es necesario precisar si pertenencia y soberanía son lo mismo. En realidad no es así. La soberanía alude al ius imperium que el Estado ejerce sobre su  territorio, es la “afirmación de su superioridad jurídica sobre cualquier otro, sin aceptar limitación ni subordinación que cercene sus facultades ni su independencia dentro de un territorio y posesiones” (Guillermo Cabanellas: Diccionario Enciclopédico del Derecho Usual, Editorial Heliosta, Buenos Aires, 198, Tomo VII, p. 457.), esta supremacía jurídica es ejercida respecto de los otros –un Estado extranjero, por ejemplo, independientemente de si los recursos pertenecen al Estado, a sus subditos e inclusive a quienes no lo son; de ahí que los extranjeros que tienen en propiedad recursos en el Estado Peruano, no puedan “invocar excepción ni protección diplomática” (art. 71°), ya que están sometidos a la autoridad que soberanamente ejerce nuestro Estado.

Queda claro entonces que el concepto de pertenencia no es similar al de soberanía y que el constituyente de 1993, en el marco de los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Perú, como el Convenio sobre la Diversidad Biológica, ha querido enfatizar que nuestro Estado “tiene el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental” (A. Andaluz y W Valdéz: Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.-Actualizado, Concordado y Sumillado, PROTERRA, Lima, 1994, p. 118)

Condiciones legales de utilización de los recursos y de su otorgamiento a particulares

En este punto es donde surge tácitamente el concepto de pertenencia de los recursos al Estado, pues solo lo que se tiene a Título de dueño se puede otorgar a los particulares, sea en propiedad o en uso.

El término otorgamiento es lo suficientemente amplio como para comprender todo tipo de desmembración de la propiedad sobre los recursos del Estado; de donde podría parecer una reiteración innecesaria la referencia a “condiciones de utilización y de otorgamiento”. Esto sin embrago, no es así, pues mientras el otorgamiento esta referido a la traslación de dominio o uso a los particulares; las condiciones de utilización apuntan a la manera en que estos derechos deberían ser ejercidos y que, seguramente, obedecerán a las especiales características de cada recurso.

La concesión de los recursos naturales y el otorgamiento de un derecho real

Hay quienes sostienen que el termino concesión está limitando el otorgamiento de recursos a los particulares al instituto del Derecho Administrativo denominado concesión, como única forma en que válidamente el Estado puede desprenderse de recursos naturales a favor de los particulares.

Esta posición es debatible y acaso controversia!, no solo por los conceptos vertidos a propósito del término otorgamiento, sino porque es principio de interpretación jurídica que el legislador no consagra absurdos y sería técnicamente inválido pensar que el constituyente consagro a una especie (la concesión) del genero (otorgamiento a particulares), como única forma valida de aprovechar recursos naturales.

Si así fuera, no tendría sentido la regulación legal del derecho de. Propiedad inmobiliaria predial establecido por el Código Civil, pues no se podría ser propietario del recurso natural suelo o tierra sobre el que se asienta nuestra vivienda o sobre el cual tenemos nuestros cultivos; si no que solo seriamos concesionarios de dicha porción de tierra; y, por tanto, nuestro derecho estaría sujeto a las causales de pérdida del mismo (restringido en el Código Civil únicamente al abandono o la ocupación por terceros); causales que son propias de un instituto del Derecho Administrativo como la concesión que, por definición, es un derecho eminentemente condicional y temporal.

Adicionalmente a lo expuesto, podemos citar el antecedente constitucional de la Carta de 1993, que en su art. 37° establecía: “La Ley fijara las condiciones de su utilización por el Estado o de su concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares”. Resulta obvio que el termino concesión fue usado como sinónimo de dar, otorgar; y no como instituto de Derecho Administrativo.

Del mismo modo, en el Capítulo III -de la Propiedad-el art. 71° de la Carta vigente dispone “En cuanto a la propiedad, los extranjeros, (…), están en las mismas condiciones que los peruanos, (…). Sin embargo, dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por Título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía (…)”. Quiere decir que aun los extranjeros, fuera de los cincuenta kilómetros de las fronteras, pueden ser propietarios de recursos naturales; de donde resulta que no hay impedimento para que el Estado otorgue derechos de propiedad sobre estos recursos.

En ese sentido, es potestad del poder político decidir que recursos otorga en propiedad y cuales mediante otras modalidades (cesión en uso, usufructo, concesión, permiso, autorización, licencia, etc.). Lo importante es que las leyes orgánicas de otorgamiento de recursos naturales sean estructuradas en forma coherente, para evitar vacíos normativos que generen inseguridad jurídica.. No debemos perder de vista que el rol principal del Derecho en un sistema capitalista o neo liberal es garantizar la seguridad jurídica, lo cual se logra con reglas claras.

Análisis normativo

La nueva Constitución aprobada el 31 de octubre de 1993, contiene un Capítulo denominadoDel Ambiente y los Recursos Naturales” que establece el marco jurídico de la legislación ambiental peruana. El énfasis del nuevo texto constitucional está en el concepto de desarrollo sostenible y no en la protección ambiental, lo que significa que la política respecto de los recursos naturales renovables se orientara hacia su aprovechamiento económico sin que ello signifique destruir la capacidad de regeneración natural de los mismos.

Se trata de un cambio importante respecto del Artículo N° 123 de la Constitución de 1979 que expresamente señalaba como deber del Estado el de “prevenir y controlar la contaminación ambiental”. La Constitución de 1993 incluye el derecho de toda persona a “gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida” y a solicitar información a cualquier entidad pública, permitiendo así el ejercicio del derecho ciudadano a exigir del Estado y los particulares el cumplimiento de las normas de protección ambiental. La acción ciudadana es defensa del ambiente está reconocida en el Artículo N° 82 del reciente Código Procesal Civil -vigente desde el 28 de julio de 1993-en el ámbito de “los intereses difusos”, es decir, aquellos cuya titularidad corresponde a un número indeterminado de personas.

El tratamiento constitucional de los aspectos relativos al manejo de los recursos naturales, agricultura y comunidades campesinas y nativas resulta -sin embargo – incompleto. El Capítulo II del Título III de la Constitución se refiere, en sus Artículos 66 al 69, al Ambiente y los Recursos Naturales. Empieza señalando en el Artículo 66 que “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento”. En su segundo párrafo añade que “por Ley Orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a los particulares.  La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”.

Este Artículo contiene una norma de vital importancia, por la cual se establece que dentro de la aceptada distinción entre recursos naturales renovables y no renovables, la nación peruana es la titular de dicho patrimonio. La referencia a la nación peruana comporta la doble condición de sus miembros de tener derecho sobre dichos recursos pero también obligaciones respecto de ellos. Luego sigue en este primer párrafo una norma de carácter declarativo, por la que se invoca y afirma la soberanía del Estado Peruano en el aprovechamiento de los recursos naturales ubicados en su territorio.

La segunda parte del Artículo 66 de la Constitución alude a que las condiciones de utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a los particulares se fijarán por Ley Orgánica. Toda vez que una ley orgánica reglamenta preceptos constitucionales de manera minuciosa, al estilo de un Código, ello nos lleva a rescatar la importancia que la Constitución confiere a este tema.

En ese contexto, el párrafo final del Artículo comentado (la concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal) se refiere a una de las eventuales formas a las que la ley orgánica se puede referir. Cabe destacar que el antecedente inmediato de esta última parte del Artículo N° 66 comentado se encuentra en el Artículo N° 122 de la Constitución de 1979 que, refiriéndose a la minería, precisaba que la concesión minera obligaba a su trabajo, otorgando a su titular “un derecho real, sujeto a las condiciones de ley”.

El Artículo N° 67 de la Constitución atribuye al Estado la facultad de determinar la política nacional del ambiente, promoviendo el uso sostenible de sus recursos naturales, lo cual se ve complementado en el Artículo N° 69 con el rol asignado por el Estado de promover el desarrollo sostenible de la Amazonía, para lo cual se requerirá de una legislación adecuada.

En el Artículo N° 68 se declara que “El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas”. Así, el Estado se limita de este modo a un rol promotor.

El Capítulo VI del Título III está dedicado al “Régimen Agrario y las Comunidades Campesinas y Nativas”. El Artículo N° 88 se refiere específicamente a la temática agraria y se inicia con una declaración auspiciosa de apoyo preferente al desarrollo agrario por parte del Estado.

En el nuevo texto constitucional se destaca la declaración de garantía del Estado de la propiedad sobre la tierra, ejercida en forma privada o comunal o en cualquier otra forma asociativa. A diferencia de la Constitución de 1979, el nuevo texto constitucional ha eliminado la exigencia de la conducción directa de la tierra por su propietario, así como el uso de la tierra de acuerdo al interés social.

El Artículo dedicado a la propiedad agraria debe concordarse con el Artículo N° 70, que regula el derecho de propiedad en forma general. Luego, el resultado es un tratamiento del derecho de propiedad entendido como derecho fundamental absoluto, restringiendo las posibilidades de expropiación de tierras y eliminando el interés social como una de sus causas.

El tema de comunidades campesinas y nativas es abordador por el Artículo N° 89 – segundo y último del Capítulo VI -. Este Artículo reconoce así la existencia legal y la personería jurídica de éstas organizaciones sociales, además de su autonomía, en los aspectos organizativos, trabajo comunal y en el libre uso y disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo.

Al respecto, en el caso de las comunidades campesinas destaca la modificación del tradicional régimen de protección de sus tierras. Se ha eliminado la inalienabilidad de sus tierras, para declarar la autonomía en el uso y libre disposición de éstas, la inembargabilidad, para permitir el uso de la tierra como un medio de garantía crediticia. Se mantiene la imprescriptibilidad de las tierras comunales, pero condicionada al abandono de las mismas.

Vacíos normativos

El Artículo N° 66 de la Constitución de 1993, en su segundo párrafo, alude a una Ley Orgánica mediante la cual se fijarán las condiciones y las modalidades de utilización de los recursos naturales por los particulares. Actualmente ya se cuenta con dicha ley, pero a pesar del tiempo transcurrido no se cuenta aún con la reglamentación respectiva, por lo tanto, mantienen su vigencia las normas específicas relativas a los distintos recursos naturales, la mayoría de las cuales fueron promulgadas antes de la vigencia de la actual Constitución (caso de la Ley General de Minería), mientras otras, como la Ley de Tierras, fueron aprobadas durante el presente gobierno, luego de la dación de la nueva Constitución y por tanto antes de la dación de la referida Ley Orgánica.

Es necesario evitar el caos normativo, mediante la adopción de una técnica legislativa adecuada pues actualmente se viene anunciando la dación de las Leyes de Agua, la Ley Forestal, entre otras, a pesar de que no se cuenta aún con el Reglamento de la Ley Orgánica de Recursos Naturales. Con relación al Artículo N° 67 de la Constitución, de acuerdo a los Artículos N° 3 y 4 del Decreto Supremo N° 048-97-PCM el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) propone la política nacional ambiental, en su nivel, sin embargo hasta la fecha no se han realizado mayores precisiones en torno a como es que las normas, estrategias, planes y acciones que proponen otras entidades del sector público y privado, se incorporan como instrumentos de la política nacional ambiental.

Con relación al Artículo N° 69 de la Constitución existe también un vacío con relación a la función del Estado de promover el desarrollo de la Amazonia. La declaración contenida en el Artículo N° 68 de que el Estado debe promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas se podría reflejar en la recientemente promulgada Ley de Conservación de la Diversidad Biológica, sin embargo dicha ley omite referirse a la autoridad transectorial en materia de diversidad biológica. Esta actitud recurrente limita avances concretos en materia de diversidad biológica y mantiene la sectorialización del tema, hecho que a la fecha podría considerarse una negligencia grave, pues la sectorialización es considerada por los especialistas como una de las barreras que impide una política ambiental coherente y responsable.

La ausencia de mandatos claros de que aún adolece la Autoridad Ambiental Nacional, impide una coordinación adecuada y genera una duplicidad de funciones que entrampa acciones y medidas coherentes, con los consecuentes perjuicios que ello genera en las esferas sociales y económicas del país.

Con relación al Régimen Agrario, la Constitución de 1993 reduce los niveles de apoyo que otorgaba la Constitución de 1979. La Constitución de 1979 declaraba como prioritario el desarrollo integral del sector agrario. Objetivamente, la actual Constitución confirma la tendencia observada en el país, por la cual la agricultura ha ido perdiendo importancia frente a otros sectores productivos. Esta situación puede granearse mediante el análisis de las estadísticas oficiales, pues en 1950 la participación de la agricultura en el PBI fue de 24 % y en 1995 decreció a sólo de 13%, mientras que el sector de manufacturas, en el mismo período, obtuvo un incremento en el PBI de 19% a aproximadamente 23%.

El Artículo N° 88 de la Carta Política, en su parte final, señala que la ley puede establecer limitaciones al derecho de propiedad, según las particularidades de cada zona por lo que especialistas en la materia han señalado que así el Estado renuncia parcialmente a su potestad de regular y ordenar el ejercicio de la agricultura y la propiedad rural, pues se elimina la función social de la propiedad y pone excesivo énfasis en la protección de este derecho mediante una noción liberal que lo convierte en un derecho absoluto.

Esta orientación normativa busca restablecer el funcionamiento del mercado de tierras en el país, omitiendo las características especiales que presenta la propiedad  rural y considerándola como un bien más. Es necesario reiterar que en las áreas rurales, primordialmente para las comunidades campesinas y nativas, la tierra no sólo significa un simple factor de producción sino que representa un valor y un significado mayores.

En lo referente a comunidades campesinas y nativas, el Artículo N° 89 de la Constitución invoca la libre disposición de las tierras comunales.

Consideraciones

Respecto de las normas contenidas en el Capítulo II de la Constitución vigente, que aborda el tratamiento de los recursos naturales, una de las primeras recomendaciones, y tal vez la más urgente, sea la elaboración y aprobación del Reglamento de la recientemente promulgada Ley Orgánica de Aprovechamiento de los Recursos Naturales, lo que debe evitar que se mantenga la lógica sectorial y de estancos compartidos, en la gestión de los recursos naturales, que impide un manejo coherente de nuestra diversidad.

Al mismo tiempo es urgente precisar de manera clara los aspectos y las instancias pertinentes en materia de política nacional ambiental. Se debe precisar el marco normativo y funcional bajo el cual participan los distintos órganos del Estado en la formulación de la política nacional ambiental y bajo que términos el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM), como autoridad ambiental, asume su rol de coordinación. Las respectivas atribuciones de cada órgano y las relaciones entre sí resultan fundamentales para poder adecuar luego las normas sectoriales a una política nacional.

En lo concerniente a la propiedad agraria, el marco constitucional resulta demasiado estrecho, siendo recomendable estudiar la posibilidad de introducir una modificación constitucional que restablezca las facultades de regulación y ordenación de este importante recurso por parte del Estado.

Normativa sustantiva

Decreto legislativo N° 613 . Código del medio ambiente y los recursos naturales

En setiembre de 1990, se promulgó el Código del Medio Ambiente (Decreto Legislativo N° 613) que fue el primer esfuerzo por concentrar y ordenar en una sola  norma parte de los principios más relevantes en favor del medio ambiente, así como introducir nuevos conceptos. El CMA presenta un marco ético, conceptual y jurídico coherente y sistemático, con un enfoque holístico de la problemática ambiental.

El CMA contiene normas generales de aplicación a todos los sectores y establece, entre otros, el principio de la prevención ambiental y de contaminador /pagador así como los estudios de evaluación de impacto ambiental (EIA) y de ordenamiento territorial o zonificación ambiental.

La implantación de sus normas se ha dado progresivamente, para que el proceso de adecuación a las exigencias ambientales esté en función de las posibilidades del sector productivo. Sin embargo, requerirá de la aprobación de Reglamentos por parte del Poder Ejecutivo que permitan su aplicación como el establecimiento de los estándares o limites permisibles de contaminación del aire y del agua y la norma que debe reglar las condiciones generales de los EIA, tan importantes para la nueva inversión privada. Hasta la fecha solo el sector Energía y Minas ha regulado los EIA tanto en el campo de las actividades mineras como de hidrocarburos.

Los elementos básicos de la política ambiental, según el CMA, son:

  • La necesidad de lograr un equilibrio entre ambiente y desarrollo incorporando el concepto del desarrollo sostenible en las actividades económicas;
  • El derecho y la obligación de los ciudadanos de participar en la protección ambiental;
  • La responsabilidad del contaminador por los daños que genera su actividad;
  • La exigencia de EIA en los casos de actividades que pueden generar graves daños al ambiente;
  • El reconocimiento del carácter difuso de los daños ambientales, lo que impide a los tribunales negar el derecho ciudadano a presentar peticiones para el cumplimiento de las normas ambientales y
  • El principio de la participación ciudadana en la definición de la política ambiental, incluyendo el derecho a ser informado y la obligación de informar respecto de las medidas de control y prevención ambiental.

Con relación a las sanciones, el Código tiene un capítulo sobre sanciones administrativas y otro sobre delitos y penas. El primero establece que la “violación de las normas que contiene este Código y las disposiciones que emanen de el constituyen infracciones administrativas” (Art. 113), las mismas que van desde multas hasta la clausura parcial o total, temporal o definitiva, de la actividad causante de la infracción y, eventualmente, la suspensión o cancelación de la licencia de funcionamiento, permiso o concesión, entre otras. El capítulo sobre delitos fue sustituido por el Código Penal de 1991 que contiene un capítulo denominado “Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente”.

El Artículo N° 68 de la Constitución Política vigente hace referencia al rol promotor del Estado en materia de conservación de la diversidad biológica mientras que el Artículo 36 del Decreto Legislativo N° 613, Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (8 de setiembre de 1990) resulta categórico al señalar que: “El patrimonio natural de la nación está constituido por la diversidad ecológica, biológica y genética. Los ecosistemas, los procesos naturales, las especies de flora y fauna, las variedades de las especies domesticadas nativas, los paisajes y las interrelaciones entre estos elementos, son las manifestaciones naturales del patrimonio natural”.

El Artículo N° 39 del mismo Código señala que el Estado “concede protección especial a las especies de carácter singular y a los ejemplares representativos de los diferentes tipos de ecosistemas así como al germoplasma nativo de las especies domesticas nativas”. “Aquellas especies cuya supervivencia se encuentre amenazada, en peligro, o en vías de extinción, serán objeto de rigurosos mecanismos de control y protección que garanticen su conservación”.

En este contexto normativo, el Estado asume la responsabilidad de implementar medidas que garanticen la conservación y utilización sostenible de los componentes de la diversidad biológica, de modo especial de aquellas especies nativas y sus respectivas variedades.

Análisis normativo

El Código del Medio Ambiente precisa los componentes de la diversidad biológica y declara expresamente que éstos son patrimonio de la nación y al mismo tiempo declara que las especies domesticadas nativas o germoplasma nativo son manifestación natural del patrimonio natural. Sin embargo, en el marco de la conservación in situ de agrobiodiversidad, el Código adolece de grandes vacíos, pues mientras en su Artículo N° 48 señala que “la conservación de los recursos genéticos en el lugar deberá desarrollarse mediante la organización de bancos genéticos, herbarios, jardines botánicos, zoológicos y otros medios adecuados”, no se refiere de modo específico medidas o instrumentos de conservación en la misma o campo o parcela de cultivo.

En ese sentido el Artículo N° 48 del Código se refiere específicamente a modalidades de conservación ex situ.

El Artículo N° 47 del Código complementa lo dispuesto en el Artículo N° 48 al señalar que “es obligación del Estado promover el desarrollo y utilización en el lugar de origen de los recursos genéticos como medio para conservar su existencia en beneficio de la Nación”.

Este Artículo reconoce expresamente que la promoción y desarrollo de la agrobiodiversidad, constituyen mecanismos importantes destinados a garantizar su conservación y que el Estado tiene la obligación de hacerlos efectivos. En ese sentido sería importante evaluar la posibilidad de diseñar instrumentos que podrían implementarse para llevar a cabo dicha promoción y desarrollo.

Por otro lado, el apoyo y promoción de proyectos nacionales destinados a reforzar y desarrollar de manera eficiente la conservación in situ de agrobiodiversidad nativa constituye otro mecanismo a partir del cual el Estado podría cumplir el mandato constitucional y legal del Código en materia de biodiversidad, incluyendo los mandatos específicos del Convenio sobre la Diversidad Biológica y los compromisos asumidos en el ámbito de la FAO.

Leyes y normas ordinarias

Decreto legislativo N° 682. Libre comercio y protección ambiental

Pese a que la política nacional se orienta fundamentalmente a la promoción del libre mercado, lo que a su vez obliga en la práctica a la priorización de un numere limitado de cultivos con potencial comercial, toda actividad que se enmarque dentro del ámbito agrícola y comercial debe cumplir con las normas sobre preservación de patrimonio genético nativo y mejorado de los cultivos explotados. En ese sentido cabe reiterar que el Decreto Legislativo N° 682 (19 octubre 1991); señala que “las normas de libre comercio previstas en los Decretos Legislativos N° 653 y 668 no excluyen el cumplimiento de las normas destinadas a la preservación del patrimonio genético nativo y mejorado de cultivos y de la flora y fauna silvestres explotadas, así como las normas de salud pública, fíto y zoo-sanitarias que se rigen por sus normas específicas”. El término “explotados” debe entenderse en función a explotación en pequeña y gran escala, sin distinción de tipos de cultivo.

Al referirse a las normas sobre “preservación”, el referido Decreto estaría asumiendo fundamentalmente las normas que hacen referencia a la conservación de la diversidad biológica.

El Decreto Legislativo N° 682 busca resaltar la importancia de la diversidad biológica y reitera que las actividades comerciales en el ámbito agrícola no deberán sacrificar la riqueza en materia de diversidad de cultivos, evitando, por ejemplo, políticas de promoción de monocultivos o el uso  intensivo de agroquímicos.

Otro aspecto que es importante destacar es lo señalado por el Artículo 2 del Código del Medio Ambiente que señala expresamente que “el régimen tributario garantizará una efectiva conservación de los recursos naturales, su promoción y el desarrollo sostenible”.

A partir de esta precisión normativa, se reconoce que el sistema tributario nacional podría incorporar mecanismos que incentiven y promocionen el desarrollo sostenible. En este contexto, en lo referente al desarrollo agrícola, se plantea que sin renunciar al incremento de la producción y productividad se respete y mantenga la diversidad genética, mediante la diversidad de cultivos o actividades específicas de conservación.

Consideraciones

Resultaría importante elaborar una propuesta conceptual que permita evaluar e identificar los mecanismos de incentivos directos e indirectos más adecuados para el mantenimiento de la diversidad biológica y de modo esencial de la agrobiodiversidad a partir de los cuales el sistema tributario nacional podría garantizar “una efectiva conservación de los recursos naturales, su recuperación y la promoción del desarrollo sustentable…” tal como lo dispone el Artículo 2 del Código del Medio Ambiente. En ese sentido, sería importante promover la participación de entidades tales como el Ministerio de Economía y Finanzas, el Ministerio de Agricultura y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.

Igualmente importante será evaluar la factibilidad política y económica de promover la adopción de una norma específica de promoción a la conservación in situ de la diversidad biológica. Mantener y trabajar sobre la base de diversidad es parte del esquema socio cultural de los agricultores conservacionistas, sin embargo podría resultar positiva una norma que establezca mecanismos de incentivo para el mantenimiento de la diversidad. No se impediría una mayor productividad -sobre la base de una menor pero más eficiente utilización de los cultivos-sino que se promovería que incluso en el caso de cambios radicales en las prácticas agrícolas p.e introducción de monocultivos-se tienda a mantener (en una pequeña chacra o área) diversidad genética de los cultivos utilizados tradicionalmente.

Ley General de Comunidades Campesinas y Ley de Comunidades Nativas

Según los datos estadísticos mostrados por el III Censo Nacional Agropecuario (1994), actualmente existen en el Perú 5,168 comunidades campesinas y 1,086 comunidades nativas, las que controlan respectivamente el 37% y el 14.5 % del total de las tierras agrícolas. Hasta 1969, dichas organizaciones eran denominadas indistintamente como comunidades de indígenas y eran objeto de regulación marginal por parte del Estado.

En marzo de 1987 se aprobaron las Leyes N° 24656 y N° 24657, Ley General de Comunidades Campesinas y Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Nacional, respectivamente. Hasta antes de la aprobación de dichas leyes existían sólo normas de menor jerarquía que se ocupaban de regular la vida y tierras de estas organizaciones sociales, reconocidas legalmente, a nivel constitucional, desde 1920. La Ley General de Comunidades Campesinas contiene disposiciones específicas sobre la creación e instalación de entidades destinadas a su promoción -el Instituto Nacional de Comunidades Campesinas (INDEC) y el Fondo Nacional de Comunidades Campesinas (FONDEC)-que nunca funcionaron plenamente y fueron desactivados. Así mismo, existían en esta Ley importantes mecanismos promocionales, pero centrados tan solo en la parte tributaria que no pudieron aplicarse y por ende no tuvieron mayor significación. Esta Ley también contiene Artículos relativos a las tierras y recursos de las comunidades, pero derivando a la Ley General de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal una mayor precisión de las mismas; así mismo, se regula las posibilidades de las comunidades de realizar actividades empresariales y económicas.

El Reglamento de la Ley General de Comunidades fue promulgado por partes, estando pendiente de reglamentarse los aspectos relativos al uso de las tierras comunales.

Con relación a las comunidades nativas se contaba desde 1974 con la Ley N° 22175, Ley de Comunidades Nativas y Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva, que fuera aprobada durante el gobierno militar. Cabe mencionar que en el caso de la regulación legal especial para estas organizaciones comunales, tanto campesinas como nativas, se trata de normas de carácter tuitivo, es decir, leyes que desarrollan una actitud proteccionista por parte del Estado. Sin embargo, en el caso de esta legislación debe enfatizarse que las leyes corresponden a un marco constitucional previo a la vigente Constitución de 1993. Ya se ha señalado que la actual Carta Política asume una notoria tendencia hacia la economía de mercado, lo que en el caso de las comunidades campesinas y también nativas se traduce en la eliminación del régimen de protección de sus tierras.

De las tres características del régimen constitucional de 1979 relativo a la protección de tierras comunales, la Constitución actual sólo mantiene la imprescriptibilidad, aunque supeditada a que no se presente el abandono de las tierras comunales. No obstante ello, la nueva Carta Política ratifica la plena autonomía comunal pero supeditada a lo que dispongan las leyes.

Recientemente, en 1995 con la Ley de Tierras se han dictado normas que buscan precisar la facultad de estas comunidades de disponer libremente de sus tierras. Un aspecto importante que debemos resaltar es que el Artículo N° 3 de la Ley en su inciso e) señala que: “Las Comunidades Campesinas se rigen por el principio de la defensa del equilibrio ecológico, la preservación y el uso racional de los recursos naturales”.

Análisis normativo

La Ley General de Comunidades Campesinas cubrió un importante vacío en la legislación peruana, derogando el Estatuto Especial de Comunidades Campesinas que había sido promulgado en 1970, durante el Gobierno Militar, y que contenía normas orientadas a la modernización de estas organizaciones, entendida en lo fundamental como la adopción del modelo cooperativo.

Precisamente por no abordar el fondo de la problemática comunal, las normas del Estatuto de Comunidades no tuvieron mayor incidencia sobre el desarrollo  comunal. Debe añadirse que a pesar del discurso oficial, en el proceso de reforma agraria las comunidades campesinas recibieron tierras de reforma agraria en forma poco significativa -a 1982 las comunidades campesinas sólo sumaron el 12.8% del total de tierras adjudicadas-subsistiendo el problema de su pobreza.

Esa realidad impulsó al Gobierno, en 1986, a proponer la dación de una Ley de Comunidades que permitiera impulsar el desarrollo de estas organizaciones. Durante el debate parlamentario, muchas de las propuestas del Ejecutivo fueron eliminadas, aprobándose finalmente una Ley marco, con un texto con muchos aspectos positivos, pero sin alcanzar a consagrar los mecanismos promocionales esperados.

Parte de los problemas de las comunidades campesinas se originaban en la falta de titulación de sus tierras, lo que permitía que a pesar de la vigencia desde 1920 de un régimen constitucional de protección de sus tierras, la falta de títulos saneados impidiera una adecuada defensa de las mismas, obligándolas además a distraer sus recursos en conflictos y litigios de tierras. Por ello, conjuntamente con la Ley General de Comunidades Campesinas se aprobó la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal N° 24657, la cual estableció mecanismos administrativos simplificados para solucionar el problema de la falta de títulos de las comunidades y su inscripción en el Registro de Propiedad, complementándolos con un procedimiento judicial muy ágil para los casos en que la controversia no pudiera ser solucionada en el plano administrativo. Lamentablemente, hasta 1993, sólo 1,004 del universo de más de 5,000 comunidades campesinas habían obtenido su título por medio de estos mecanismos.

En lo que respecta a las comunidades nativas, la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva, promulgada en mayo de 1978, derogó al Decreto Ley N° 20653 -Ley de Comunidades Nativas y Promoción Agropecuaria de las Regiones de Selva y Ceja de Selva-estableciendo un régimen distinto. El Decreto Ley N° 20653 reconoció el derecho de propiedad de las comunidades nativas sobre sus territorios, lo cual fue cambiado en la Ley de Comunidades Nativas y Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva por el reconocimiento de propiedad pero sólo de las tierras en uso agropecuario, dejando el resto del territorio comunal amparado sólo por contratos de aprovechamiento forestal, lo cual deja a las comunidades en pie de igualdad con cualquier particular.

Respecto de la propiedad de las comunidades nativas, con la importante modificación que se acaba de mencionar, también el proceso de titulación de sus tierras avanzó de manera lenta, lo que generó enfrentamientos entre las comunidades y los campesinos migrantes (colonos), las empresas madereras y posteriormente con las empresas petroleras.

En este contexto se produce la aprobación de la Ley de Tierras. En los Artículos N° 8 y 9 de dicha Ley se hace mención a las comunidades, lo que deja entrever cierta voluntad del Ejecutivo -como ocurrió en su momento con el Estatuto Especial de Comunidades Campesinas-por modernizarlas, mediante su conversión en otras modalidades empresariales, olvidando que las comunidades no son empresas, aunque sí realizan actividades empresariales.

De manera más directa los Artículos N° 10 y 11 de la Ley de Tierras se refieren a las tierras comunales. El Artículo N° 10 se ocupa especialmente de las comunidades campesinas de la costa, para permitir en primer término la adjudicación en propiedad de tierras a sus comuneros que tuvieran tierras en posesión por más de un año; el procedimiento supone la convocatoria a una asamblea general de la comunidad, pero la decisión la toma la mitad más uno de los comuneros posesionarlos. También estas comunidades pueden entregar tierras en propiedad a sus comuneros que no estén en posesión de tierras comunales, así como la venta – total o parcial-de sus tierras a particulares, y  el arrendamiento, hipoteca, así como cualquier otro acto de disposición sobre sus tierras. En todos estos casos, la asamblea que lo apruebe debe tener la mitad más uno de los votos-favorables de los comuneros.

Tratándose de comunidades campesinas de la sierra y de comunidades campesinas y nativas de la selva, el Artículo N° 11 de la Ley de Tierras admite que ellas tomen las mismas opciones que las comunidades de la costa, con la única diferencia de la votación que apruebe dichas decisiones, la que debe contar con el voto favorable de por lo menos dos tercios de los asistentes.

Resulta evidente que el tratamiento diferenciado de la Ley de Tierras a las comunidades de la costa responde a la consideración que éstas tienen una vida organizativa menos consistente que las comunidades de la sierra y de las comunidades nativas de la selva. El gobierno no oculta su intención de proceder a un proceso masivo de titulación de los comuneros de la costa y en la reducción de las vastas tierras eriazas que se encuentran dentro de los títulos de dichas comunidades.

En esa línea se orienta la Ley de Titulación de Comunidades Campesinas de la Costa (Ley N° 26485). Entre los aspectos más cuestionables de dicha ley se encuentra la introducción de un régimen especial de abandono de tierras -sólo aplicable a las tierras de las comunidades campesinas de la costa -por el cual el Estado puede empezar a adjudicar tierras a particulares, incluyendo a los invasores de tierras comunales. Pero también se ha cuestionado que la ley no aborde en primer término el saneamiento de la titulación de la propia comunidad campesina y que por el contrario privilegie la titulación individual de los comuneros, así como permitir que se pase por encima de los órganos comunales para facilitar la decisión de los comuneros posesiónanos y hasta el establecimiento -de manera compulsiva-de un régimen arbitral de solución de conflictos, negando a las comunidades la posibilidad de recurrir a los Tribunales de la República.

Vacíos normativos

Actualmente es urgente realizar una labor de concordancia de la legislación sobre  comunidades campesinas y nativas con la Constitución de 1993. Estas leyes no sólo son previas a la dación de la nueva Constitución, sino, sobre todo, la Carta Constitucional restringió el régimen de protección de tierras para reemplazarlo por la libre disponibilidad de las tierras comunales.

Las normas posteriores que tienen vinculación con las comunidades campesinas y nativas expresan la falta de apoyo a estas organizaciones, y no les posibilitan salir de la situación de postración y pobreza. Pero esa normatividad es expresión también de la falta de prioridad asignada por el Estado a la agricultura, a pesar de lo estipulado en el Artículo N° 88 de la Constitución.

Un aspecto previo a resolver para que las comunidades campesinas y nativas puedan estar en condiciones de enrumbar hacia su desarrollo es la culminación del proceso de titulación de estas organizaciones. Como se ha mencionado, aunque se dieron leyes especiales para posibilitar la titulación y el saneamiento de la propiedad de las comunidades campesinas, lo avanzado ha sido muy poco.

Respecto de las comunidades nativas, la modificación en la legislación especial redujo el ámbito de sus tierras a titular. La falta de titulación es una fuente permanente de conflictos en estas comunidades, lo que puede ser corregido fácilmente, en un caso simplemente aplicando las normas vigentes y en otro caso, haciendo algunas ligeras modificaciones en la legislación.

A manera de ejemplo, el Decreto Legislativo N° 838, de agosto de 1996, dispuso de manera excepcional la titulación gratuita de tierras a las personas y comunidades campesinas y nativas afectadas por la violencia terrorista, de modo de facilitar las condiciones para su retorno. Sin embargo, al no mencionarse a las comunidades en el reglamento de la Ley se restringió este beneficio, determinando que los funcionarios del Ministerio de Agricultura se abstengan de titular a estas organizaciones. Algo similar ocurre con las tierras adjudicadas por reforma agraria a las comunidades campesinas, donde los funcionarios del Ministerio de Agricultura invocan la vigencia de normas que determinan que toda adjudicación de tierras debe hacerse en forma onerosa, obviando que estas adjudicaciones fueron dispuestas muchos años antes que las aludidas normas.

Sin embargo, tal vez más grave que todo lo anterior sea la poca consideración y falta de garantías, en la práctica, respecto de la identidad cultural de las poblaciones andinas de la sierra y nativas de la selva. Consideramos que no puede interpretarse de otra forma el intento de reducir sus territorios comunales y de inducirlas a entrar a un esquema de propiedad privada de sus tierras, olvidando el valor que representa la tierra para estos pobladores así como sus conocimientos, innovaciones, prácticas y tecnologías autóctonas y tradicionales, parte integrante de su identidad cultural. Detrás de las leyes que impulsan la generalización de la propiedad privada de las tierras comunales se encuentra la idea que la inserción de estas organizaciones a la dinámica del mercado es la mejor forma de garantizar su desarrollo, olvidando que ello .puede afectar seriamente su estructura organizativa y su desintegración cultural.

Por otro lado, el Estado ha mostrado siempre poco interés en reconocer a las comunidades campesinas y nativas algún tipo de preferencia sobre los recursos naturales existentes en sus territorios. Por el contrario, el tratamiento de los recursos naturales es más bien liberal, ubicando a estas comunidades en pie de igualdad con otros inversionistas y lo que es más grave aún, sin considerar ningún tipo de restricción ni compensación por el perjuicio causado a estas comunidades.

Finalmente, debemos resaltar la falta de coherencia de la legislación nacional relacionada con las comunidades campesinas y nativas con los compromisos internacionales asumidos por el Perú, en concreto con el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Lo más grave de esto es que la reglamentación de la Ley Tierras para Comunidades Campesinas de Costa se promulgó sin que se hayan hecho las “consultas” a las comunidades afectadas a las que por el referido Convenio se comprometió el Estado Peruano.

Todos estos problemas no hacen sino debilitar la organización comunal, para privilegiar su incorporación a la economía de mercado, con las consecuencias que ello puede tener para la conservación de sus tradiciones culturales si es que se pretende acelerar y forzar este proceso. Tampoco puede obviarse el riesgo implícito que se genera al posibilitar este hecho la pérdida de tradiciones culturales y conocimientos innovaciones y prácticas asociados al mantenimiento y conservación de la diversidad biológica, esencialmente la diversidad biológica agrícola. Del mismo modo, fomentar la incorporación de las tierras comunales al mercado de tierras sólo puede entenderse como una forma de extender a estas zonas la lógica del mercado, la cual, como se ha dicho ya reiteradamente, se orienta hacia la especialización de los cultivos y a dejar de lado la diversidad biológica agrícola.

Consideraciones

La principal recomendación que se puede hacer sobre este particular es el respeto a la autonomía comunal, reconocida por nuestra Constitución Política. Así mismo, es necesario el pleno respeto al Convenio 169 de la OIT a través de los mecanismos de consulta y coordinación propuestos por este instrumento jurídico internacional.

Se requiere así mismo la revisión y actualización de la legislación sobre comunidades campesinas y nativas, a fin de superar sus contradicciones y posibilitar la culminación de su titulación, así como la aplicación de los mecanismos promocionales que aún puedan estar vigentes.

Estas acciones, emprendidas a nivel del Poder Ejecutivo y del Legislativo pueden permitir que estas organizaciones se encuentren en condiciones de asumir las tareas para su desarrollo, pero manteniendo sus tradiciones culturales, las cuales incluyen el mantenimiento de la diversidad biológica agrícola en el área andina.

Ley N° 26505. Ley de promoción de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas

La “Ley de Promoción de la Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas”, (Ley N° 26505), o más comúnmente conocida como Ley de Tierras, fue aprobada por el Congreso Constituyente Democrático en julio de 1995 y publicada el 18 de julio de 1995.

Esta Ley tiene como objetivo central dinamizar el mercado de tierras en el país, el cual había sido restringido de manera importante por la Ley de Reforma Agraria durante el período 1969-1991. Al mismo tiempo, esta Ley contiene normas relacionadas con comunidades campesinas y nativas y busca reglamentar el libre uso y disposición de sus tierras, al que se refiere el Artículo N° 89 de la Constitución.

Con relación a esta Ley, debemos señalar que inicialmente fueron reglamentados solo dos Artículos. Uno de ellos, que estuvo precedido por la modificación del Artículo mismo de la Ley (Artículo N° 7), relacionado con la superposición en el terreno de las actividades agrarias con actividades mineras. Otro Artículo reglamentado fue el relacionado con las Zonas de Protección Ecológica de la Selva (Artículo N° 12).

Desde su dación, esta Ley ha sido modificada ya en cuatro oportunidades y a la fecha ha sido reglamentada en su totalidad mediante Decreto Supremo N° 011-97-AG (13 de junio de 1997). Un aspecto interesante es que el Reglamento define las características de las tierras eriazas y precisa los alcances conceptuales de las zonas de protección ecológica de la Amazonía.

Análisis normativo

La legislación nacional referida a la propiedad y uso de la tierra, y por ende sobre el aprovechamiento de recursos naturales, puede ser objeto de una profunda transformación a partir de la promulgación de la Ley de la Inversión Privada en el desarrollo de las actividades económicas en el„ territorio nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas, comúnmente conocida como la “Ley de Tierras”.

Esta Ley establece en su Artículo N° 1 “los principios generales necesarios para promover la inversión privada en el desarrollo de actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas”. En ese sentido, actividades como la bioprospección o la recolección de muestras biológicas para fines de utilización comercial estarían incluidas dentro del supuesto del Artículo N° 1 de la Ley.

El objeto central de esta Ley es la regulación de la propiedad rural. Sus antecedentes se encuentran en el Decreto Legislativo N° 653 – Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario, (julio 1991), que derogó la hasta ese entonces vigente Ley de Reforma Agraria, liberalizando el tratamiento jurídico de las tierras agrícolas y derivando los aspectos centrales de su regulación al Código Civil.

Un aspecto a destacar en esta Ley de Tierras es el excesivo y remarcado tratamiento liberal que se le da a la propiedad. Esta Ley se distancia del tratamiento que durante mucho tiempo se dio a la propiedad rural en el Perú pues, en principio, no precisa límites a la extensión de las tierras, establece además la plena libertad de los propietarios para disponer de la misma y restringe las posibilidades de expropiar tierras agrarias (regulando de manera restrictiva ‘una de las dos causas de expropiación contemplada en la Constitución), a la vez que regula de modo cuestionable la figura del abandono de tierras, desnaturalizándola completamente.

A partir de la dación de esta Ley, el uso de las tierras dependerá de las necesidades del mercado, lo cual se expresa en la Cuarta Disposición Final al levantarse las restricciones a la utilización de tierras con fines de urbanización o para la elaboración de materiales de construcción.

La Ley busca promover la inversión privada en las tierras del territorio nacional, sin embargo, la Ley no promociona per se las actividades agrarias; sino que más bien promueve la inversión a través de actividades económicas sobre tierras del territorio  nacional. En rigor, el suelo es considerado como el soporte de las diversas clases de actividades económicas, pudiendo éstas desarrollarse de manera indistinta y de diversos modos.

El análisis del Artículo N° 7 de la Ley reitera esta postura pues este Artículo buscaba, a través de su redacción original, que los agricultores obtuvieran una compensación por el perjuicio ocasionado a sus territorios comunales debido al desarrollo de actividades de explotación minera. Sin embargo, al Artículo precitado fue materia de modificación (enero 1996) a fin de permitir que los inversionistas mineros (si no llegaban a un acuerdo con los agricultores) pudieran recurrir al mecanismo de la servidumbre minera. El Reglamento de este Artículo fue promulgado, mediante el D.S. N° 017-96-AG, (octubre 1996), y se remite a la aplicación de las normas ya existentes para el establecimiento de las servidumbres mineras, que presentan un enfoque sectorial, pues fueron elaboradas por el Ministerio de Energía y Minas.

Un aspecto central para el análisis es el relativo al modelo de inversión al que se orienta la Ley. Mediante la Ley de Tierras se busca brindar las máximas garantías y seguridades a los inversionistas privados y ello se refleja en la eliminación de los límites a la extensión de los predios rurales, la cuasi supresión del abandono de las tierras y la limitación de la expropiación a casos específicamente relacionados con obras de infraestructura y servicios públicos. Sin embargo, el enfoque conceptual de “inversionista” manejada por el legislador dista mucho de la realidad del campo peruano. Según datos estadísticos proporcionados por el III Censo Nacional Agropecuario (1994), el 91.77% de las unidades agropecuarias existentes en el país se encuentra bajo el control de propietarios o conductores con tierras por debajo de las 20 hectáreas, o sea pequeños propietarios y minifundistas. Estos datos no incluyen las tierras conducidas en forma familiar por miembros de comunidades campesinas.

Además, debe tenerse en cuenta que la superficie agrícola nacional es equivalente a 5 millones 891 mil Has., Lo que representa el 4.58% del territorio nacional (128’521,560Has.)

Por otro lado, el Artículo N° 12 de la Ley de Tierras creó las Zonas de Protección Ecológica de la Selva, dentro de las cuales, considerando algunas excepciones previstas por la misma Ley, el Estado sólo podrá entregar tierras en concesión, sujetas al cumplimiento de las normas de protección ambiental. Aunque vencido el plazo otorgado por la Ley, este Artículo fue reglamentado (julio 1996), reiterándose varias imprecisiones.

Esta Ley realiza un desarrollo legislativo del Artículo N° 89 de la Constitución de 1993 y contiene algunos aspectos relativos a las tierras comunales. Los Artículos N° 10 y 11 abordan las diversas posibilidades que tienen las comunidades campesinas para disponer de sus tierras y ejercer así este derecho constitucional reconocido.

El Artículo N° 10 hace una alusión general a estas organizaciones y regula las alternativas que tienen las comunidades campesinas de la costa para disponer de sus tierras. Actualmente el tema de la propiedad de las tierras de éstas comunidades ha sido regulado por una ley específica que es la Ley de Titulación de Tierras de las Comunidades Campesinas de Costa Ley N° 26485 (26 julio 1997).

El Artículo N° 11 de la Ley de Tierras aborda de manera genérica las alternativas que tienen las comunidades campesinas de la sierra y las comunidades nativas de selva para poder disponer, gravar o ejercer cualquier otro acto sobre sus tierras comunales, precisando que éstas decisiones deben estar respaldadas por el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la comunidad, previo acuerdo de la Asamblea General.

Vacíos normativos

Una primera observación a la Ley de Tierras está relacionada con las omisiones que ésta presenta en torno a la previsión de disposiciones que son parte de las tendencias internacionales en materia ambiental y el uso sostenible de los recursos, en especial de los suelos. La Ley de Tierras no permite ordenar el aprovechamiento de las tierras y deja esta función que le corresponde al Estado en manos del mercado, pues los alcances de la Cuarta Disposición Final de la Ley implican necesariamente la renuncia a limitar la expansión urbana sobre tierras agrícolas, con los consecuentes perjuicios a la agricultura, la erosión genética de la diversidad biológica y, en general, los impactos negativos al medio ambiente. Esta Ley no toma en cuenta la aptitud de las tierras para ordenar el aprovechamiento sostenible del suelo, y además de poner en manos del mercado la manera en que las tierras se podrán aprovechar, utiliza una definición desafortunada prevista en el Artículo N° 2 de la Ley. Dicha definición posibilita que no sólo las tierras agrícolas sino las eriazas, los bosques y “en general cualquier otra denominación legal que reciba el suelo del territorio peruano” pueda ser considerado como “tierra”; añadiendo que su régimen jurídico se rige por el Código Civil. De esta manera, nos enfrentamos a serios problemas para conservar la biodiversidad, pues en este caso el criterio de desarrollo, no parece partir del criterio de desarrollo sostenible, sino más bien, de criterios desarrollistas.

La manera como se ha regulado la eventual superposición de actividades mineras sobre tierras agrícolas resulta también un riesgo potencial para el mantenimiento de las actividades agropecuarias, especialmente en zonas altas, y por ende, con consecuencias negativas para la diversidad biológica. La modificación del Artículo N° 7 de la Ley y su posterior reglamentación promueven el establecimiento de acuerdos entre el inversionista minero y el propietario de las tierras agrícolas y se orienta básicamente a generar acuerdos compensatorios al agricultor por los daños y los perjuicios que la explotación minera pudiera causarle. Sin embargo, de no llegarse a un acuerdo, el inversionista minero podrá recurrir a los procedimientos que le permitan establecer una servidumbre sobre las tierras en las que pretende desarrollar su actividad.

El Reglamento de este Artículo prevé un trámite que deriva este punto a las normas sectoriales de minería y permite el desarrollo de la actividad minera sobre tierras agrícolas, previa compensación al agricultor, por una única vez y eventualmente devolviendo, al cabo de un plazo indefinido, las tierras en condiciones que no impidan su aprovechamiento agrícola.

Con relación a la suscripción de eventuales acuerdos, el inversionista es favorecido, pues se otorga un plazo de 30 días para negociar un probable convenio, a partir de la comunicación que éste curse al propietario del predio. Al respecto es necesario señalar que a fin de viabilizar las posibilidades de un acuerdo se requiere, en el caso de los agricultores, de mayor información y asesoramiento técnico-legal. Al mismo tiempo es necesario establecer parámetros a partir de los cuales se pueden establecer dichos Convenios, a fin de evitar acuerdos que terminen perjudicando a los agricultores. Además, éstos acuerdos deben incluir necesariamente la obligación por parte del inversionista de cumplir con la aplicación de las disposiciones técnicas previstas en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), lo que evitaría que los EIA se conviertan en meros requisitos formales para iniciar una determinada actividad o proyecto.

En este contexto, la lógica de la Ley de Tierras plantea entonces que el desarrollo agrario debe confiarse a la inversión privada, pero entendida como la que realizan las grandes empresas, asentadas en extensiones considerables de tierra. De allí el levantamiento de todo límite máximo a los propietarios de tierras, ignorando nuestra realidad (como se ha visto, la mayor parte de las tierras se encuentra en manos de pequeños propietarios y la cantidad de tierras agrícolas es muy reducida), nuestra tradición legislativa y la experiencia internacional (países como México y Colombia establecen límites máximos a la cantidad de tierra que puede poseer una persona o empresa).

Pero, fruto del debate legislativo, como una forma de desalentar la excesiva  concentración de tierras, en el Artículo N° 13 de la Ley de Tierras se facultó al Poder Ejecutivo para que, vía Decreto Legislativo, reglamentara un impuesto a la propiedad de las tierras que excedieran las 3000 Has. No obstante dicho Artículo se cuidó de no gravar a las tierras de las comunidades campesinas y nativas ni a las propiedades particulares que al 19 de julio de 1995 -fecha de vigencia de la Ley – sobrepasaran dicha extensión.

Tal como ya se ha señalado, la Ley de Tierras ha sido reglamentada mediante Decreto Supremo N° 011-97-AG (13 junio 1997), pero a pesar de ello se mantiene la preocupación concreta en torno a la identificación y asociación de la gran agricultura con el monocultivo, lo que consecuentemente plantea riesgos de pérdida de diversidad biológica, esencialmente, de diversidad biológica agrícola.

El referido Decreto Supremo aborda en su Artículo N° 24 el tema relativo a las tierras de las Comunidades Nativas de la Selva, declarando que el Estado garantiza la integridad territorial de las mismas y reitera la imprescriptibilidad de los territorios comunales nativos, sin embargo, un aspecto que llama la atención es el hecho de no haber abordado, y omitido, a las comunidades campesinas de la sierra.

Esta situación podría entenderse como una tendencia a reforzar las posibilidades que implican perder el control de las tierras comunales antes que reforzar los medios para mantenerlas. Independientemente del título sobre las tierras poseídas por los comuneros sea posesión, uso, usufructo o propiedad -la realidad geográfica, climática y cultural ha impuesto al poblador andino la necesidad de uncontrol social, el que se perdería si se enfatizan unilateralmente las ventajas de la propiedad individual, (inclusive dentro de las comunidades) protegida en demasía en nuestra actual legislación.

Esta lógica que exacerba la propiedad individual, nos lleva al desconocimiento de instancias sociales tradicionales de manejo de los escasos recursos naturales y puede generar entre otros problemas sociales y económicos, un cambio en los patrones de cultivo, incentivando el monocultivo y la búsqueda de ,1a especialidad en la producción, orientada esencialmente a los requerimientos del mercado. De producirse este cambio se perderían al mismo tiempo los conocimientos, innovaciones, prácticas y tecnologías autóctonas y tradicionales asociadas al uso sostenible de la diversidad biológica agrícola.

El Reglamento de la Ley de Tierras, en su Artículo N° 20, reitera que las concesiones para fines no agropecuarios ni forestales que otorgue  los Sectores de acuerdo a su competencia, para el desarrollo de actividades dentro de las zonas de protección ecológica, deben estar sujetas al estricto cumplimiento de las normas de protección del medio ambiente.

En lo que respecta específicamente a las comunidades campesinas de la Costa se han presentado muchos inconvenientes, pues el objetivo de la Ley de Tierras fue facilitar el proceso de titulación individual de las comunidades campesinas. Actualmente el procedimiento de titulación de tierras en comunidades campesinas de costa ha sido reglamentado por una ley específica que es la Ley de Titulación de Tierras de las Comunidades Campesinas de Costa Ley N° 26485 (26 de julio de 1997).

La regulación del procedimiento para llegar a la decisión de adjudicar la propiedad de las tierras a los comuneros posesiónanos genera una interrogante con relación al destino de los demás comuneros miembros de una comunidad. Además, para solicitar la adjudicación sobre las tierras poseídas se requiere de la aprobación del 50% de los comuneros poseedores por más de un año asistentes a la Asamblea, es decir, la Asamblea General de la Comunidad, queda relegada a un segundo plano.

Un aspecto cuestionable es que en el caso de terceros poseedores que busquen adquirir las tierras de comunidades campesinas de costa y que no tienen relación contractual con ésta, se requiere del voto favorable de no menos del 30% de los comuneros calificados de la comunidad.

Esta disposición genera una serie de facilidades, de modo que en casos extremos estas decisiones podrían ser válidas -desde el punto de vista legal -con la votación favorable de un porcentaje mínimo de comuneros. Para muchos analistas la intención implícita es evidente: privatizar las tierras de las comunidades campesinas de la costa para permitir un aprovechamiento mayor por los inversionistas privados.

Otro aspecto cuestionable y que vulnera el derecho a la legítima defensa es la instauración obligatoria del Régimen Arbitral de la Propiedad de las Comunidades Campesinas de Costa (RAC) previsto en el Artículo 16 de la Ley de Titulación de Comunidades de Costa.

Finalmente, debemos señalar que el análisis de esta Ley significa la evaluación de un proceso desordenado, con marchas y contramarchas, y no exento de posiciones dogmáticas en favor del mercado.

Consideraciones

Las deficiencias detectadas en la Ley de Tierras exigen de la realización de evaluaciones que posibiliten modificaciones en su texto, pero, además, es pertinente sugerir que desde los órganos del Estado se tome la iniciativa de realizar una revisión global la legislación agraria, especialmente la relacionada con la propiedad de la tierra, sugiriendo las modificaciones y concordancias que sean necesarias y poniéndola al día con las disposiciones técnico -normativas que a nivel internacional existen en materia ambiental y uso sostenible de la diversidad biológica.

En esa revisión de la legislación sugerida deberá tenerse particularmente en cuenta los derechos de las comunidades campesinas y nativas, según lo previsto por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por el Perú, y tomarse en cuenta además el respeto a la “autonomía comunal”, “principio constitucional vigente”.

 De manera complementaria debe atenderse a la legislación, vasta y dispersa, relacionada con la regularización de la propiedad rural en el país y la incidencia que ella tiene en la conservación de la diversidad biológica.

Con relación al proceso de titulación de tierras rurales es preciso plantear dos recomendaciones. La primera tiene que ver con la necesidad de revisar y concordar el conjunto de normas legales, para superar los problemas planteados por la superposición de normas vigentes.

 La segunda recomendación se orienta a la aplicación de una política que busque respetar y preservar las tierras comunales y no aliente -directa o indirectamente- el proceso de titulación individual de las tierras, en perjuicio de la integridad comunal y de sus valores y prácticas culturales, lo cual tiene un impacto negativo en la conservación de la diversidad biológica existente en sus territorios.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

  1. CUADRADO RUIZ, Mª Ángeles. (2010). “Derecho y medio ambiente”. Medio ambiente y derecho: revista electrónica de derecho ambiental, N° 21
  2. VEDDER, Hans. (2010) “The Treaty of Lisbon and European environmental law and policy”. Journal of environmental law, N°. 2, vol. 22, pp. 285-300
  3. Henrique Meier, (2003). El Derecho Ambiental y el Nuevo Milenio, Ediciones Homero, Caracas
  4. Henrique Meier, (2007). El Derecho Ambiental: Origen y evolución, Ediciones Homero, Caracas

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