DERECHO CONSUETUDINARIO

1. Acepciones de la palabra costumbre. La palabra costumbre tiene diferentes acepciones, pudiendo entenderse en un sentido vulgar y extenso como cualquier uso o hábito de la vida social. También la costumbre se entendió históricamente como el conjunto de fórmulas y prácticas de proceder en los tribunales; o el modo de redactar un contrato o acto al uso del país, de la localidad o del funcionario que los autorizaba, llamados estilos. Y en sentido más estricto y técnico se ha entendido por costumbre propiamente dicha aquellos usos sociales que son fuente de normas jurídicas.

      Prescindiendo de los estilos, a los que su naturaleza procesal y no sustantiva impide considerarlos como costumbre civil, la distinción entre las otras dos concepciones de la costumbre es antigua, pues ya en el Código de las Partidas existe una perfecta separación de ambas categorías. Y así, el uso es definido, como: «Cosa que nasce de aquellas cosas que home dice e face, e sigue continuadamente por gran tiempo, e sin embargo ninguno» (ley la, tít. 11, Partida la); gozando de mayor trascendencia jurídica la costumbre propiamente dicha, definida como «derecho o fuero que non es escrito; el qual han usado los homes luengo tiempo ayurdándose de él en las cosas e en las razones sobre que lo usaron».

      No obstante, en la doctrina de los autores ha habido numerosísimas teorías sobre la distinción de usos y costumbres que no es posible ahora analizar, bastándonos con señalar la elemental diferencia de su carácter normativo, con fuerza de obligar en la costumbre como en la ley escrita, constituyendo una verdadera fuente del Derecho; de esta coercibilidad carece el uso, que viene a observarse generalmente por razones de conveniencia, teniendo un valor interpretativo y supletorio de la voluntad de las partes unas veces, mientras que otras es la ley la que se refiere a ellos, tomándolos como tipos de conducta para regular una materia, pero sin fuerza jurídica per se para normar una situación cualquiera.

      2. Concepto. Como dice Castán Tobeñas, la abundancia abrumadora de las investigaciones que se han dedicado al D. c. desde los puntos de vista filosófico, psicológico y sociológico, y el contraste de las diversas teorías que se han formulado sobre la naturaleza y los elementos de la costumbre, hacen muy difícil la definición de esta fuente de Derecho; entendiendo este ilustre autor que la costumbre es, en suma, aquella norma jurídica por la que, sin los trámites y formalidades de la ley, se manifiesta en una colectividad determinada la voluntad jurídica general, a través de los hechos de la propia vida jurídica y principalmente de los usos uniformes y duraderos.

      3. Historia del Derecho consuetudinario. Sobre la aparición histórica del D. c. ha habido múltiples conjeturas, pareciendo la más razonable aquella que marcha de consuno con el desarrollo de la vida social en los pueblos primitivos.

      En efecto, en aquellas épocas tan rudimentarias, cuando no existía un funcionario encargado de administrar justicia, cuando todavía no se había operado una repetición de actos con carácter normativo a los que ajustar conductas con ánimo de obligarse, viviendo los pueblos divididos en tribus, es lógico pensar que en las cuestiones que pudieran suscitarse entre los diversos individuos integrantes de una comunidad, correspondiendo la jefatura de la misma al más anciano y estando subsumidas tanto la autoridad civil, como la militar y la religiosa, vendría a ser este jefe el únicamente llamado a dirimir tales discordias habidas entre sus súbditos. Este anciano venerable, sentado sobre el rústico tronco, sin más solio que el cielo y sin más cetro que el cayado pastoril, rodeado de su tribu, oyendo las quejas y los agravios de unos y otros, dictaría una inapelable sentencia, acogida y respetada por todos, como si se tratara de un mandamiento religioso. El jefe era erigido por su mayor experiencia y sabiduría o, por lo menos, por su más recto sentido, viéndose en él como un intermediario entre los dioses y la comunidad, y hasta creyendo que aquéllos le inspiraban sus decisiones, habida cuenta el fervor religioso inmerso en el más negro de los fanatismos.

      Resulta asimismo natural que no todas las dificultades que se presentaran fueran completamente distintas unas de otras, y lo ordinario sería -así es de presumirque en los casos iguales fueran idénticas las sentencias. De aquí nacería la repetición de un mismo acto; y unas veces el jefe de la tribu y otras sin necesidad de recurrir a él -puesto que el precedente y la resultancia venían obligando de hecho- se fueran aplicando las mismas soluciones, naciendo con ello un espíritu de sometimiento a la fórmula, una convicción de un principio jurídico en la conciencia popular, que se aplicaba en todos los casos de la misma índole. Así nació la costumbre como norma de un primitivo Derecho, regulador de situaciones en una incipiente vida social, una fuente espontánea nacida de un sentimiento popular de justicia. Más tarde, cuando estas ingenuas relaciones entre miembros de una comunidad se fueron complicando, primordialmente cuando el nomadismo fue atenuado y después sustituido por una vida estable y sedentaria, los pueblos -sobre las sentencias de sus jefes- fueron elaborando regulaciones de equidad a tenor de sus propias necesidades, que por su intrínseca excelencia se fueron repitiendo con unas mismas actuaciones hasta alcanzar una categoría de norma cuya invocación era suficiente para ser acatada y obedecida con generalidad.

      Como expone acertadamente Del Vecchio, estando el individuo dominado casi enteramente por el ambiente histórico, no concibe la posibilidad de separarse de las prácticas tradicionales de sus mayores. Lo que siempre ha sido hecho, se identifica, en su mente, con la idea de lo que debe hacerse. A confirmar el predominio de la costumbre cooperan, sobre todo, dos motivos psicológicos: la imitación y el hábito. El primero se explica, porque cuesta menor esfuerzo y es más cómodo hacer lo que siempre se ha visto que hacen los demás; el segundo significa que es más fácil hacer lo que se ha hecho otra vez.

      Y esta conducta siguió perviviendo en muchos sistemas jurídicos, aun después que éstos adoptaran una organización política y apareciera el Derecho escrito que en sus principios -generalmente -no fue otra cosa sino una recopilación de costumbres. Y así, el Código de Hammurabi, de Babilonia, que se sitúa hacia el año 2000 a. C., las leyes de Moisés, las leyes de Manú en la India antigua, las leyes más o menos legendarias de Solón y de Dracón en Atenas, según observó Pasquier, todos estos monumentos, en la mayor parte de sus disposiciones, no fueron más que una redacción de costumbres anteriores. Pero cuando, al correr de los tiempos, avanzada la época de los Códigos, el legislador, de oficio, imponía prescripciones no previstas consuetudinariamente, no puede decirse que las costumbres quedaran anticuadas e inservibles, sino que esta fuente de Derecho siguió operando intensamente.

      Roma. Así, p. ej., Roma nos muestra la costumbre como el modo primitivo de la formación del Derecho. Durante el periodo anterior a las XII Tablas, el Derecho debió ser consuetudinario; pero -como antes apuntamos- aparecida la ley, conservó el D. c. su primitiva eficacia en orden a la creación de normas nuevas y derogación de las existentes, como escribe Castán Tobeñas; aunque luego se le privara a la costumbre de fuerza contra la ley y tuviera mayor importancia la actividad jurídica creadora de los magistrados y de los jurisconsultos, que también participaba de la flexibilidad y continuidad de la producción consuetudinaria.

      Edad Media. En la Edad Media, según De Buen, hay un gran florecimiento del D. c.; pero se señala una lucha entre este Derecho popular, originado en las costumbres, y el Derecho escrito que inspiraban las fuentes romanas y canónicas. Los canonistas y los legistas, que quieren afirmar la unidad del poder frente a los particularismos locales, consagran la supremacía de la ley. Pero ésta no vence en todos los pueblos a la costumbre, que -p. ej.en los países forales tuvo más fuerza que el Derecho escrito, desempeñando el papel de subsanar sus lagunas y de rectificar errores del poder.

      Lo primero, bien se entiende si se tiene en cuenta que las prescripciones legales de los Fueros escritos eran muy concretas en la alta Edad Media y hacían relación a situaciones de hecho muy específicas y determinadas; lo que implicaba que se produjeran en estas regulaciones normativas unas importantes lagunas que dejaban sin solucionar múltiples casos de la vida social. Y, precisamente, por esta circunstancia de que las recopilaciones escritas fueran muy reducidas y casuísticas, la costumbre fue supliendo todos los vacíos del Derecho escrito. Pero, también la costumbre en algunos países tuvo fuerza contra la ley, como sucedió en los países forales españoles, actuando de doble manera: como consuetudo abrogaras, que tendía a sustituir la regla de la ley por la que ella establecía como contraria a la primera; o como desuetudo, es decir, por el desuso de las disposiciones de la ley, que se encaminaba a anular ésta, pero sin sustitución. Bien es verdad que, como escribe Castán Tobeñas, la centralización política, al hacer más fuerte y sólida la organización del Estado, y al aumentar la importancia del Derecho legislado, aminoró mucho en las sociedades modernas la del D. c.

      Edad Contemporánea. Durante los s. xvitt y xix, sobre todo, el valor de la costumbre sufre un marcado retroceso a pesar de las protestas de la escuela histórica. Su doctrina apenas tuvo repercusión en los pueblos europeos, en los que imperaba el predominio legal; constituyeron excepción los pueblos anglosajones y los forales españoles, en los que la costumbre logró conservar su supremacía. El Código francés guardó silencio sobre el valor de la costumbre. El Código italiano de 1865 solamente la reconoció autoridad en aquellos casos en que la ley recurría a ella. Y los Códigos civiles americanos, por lo general, proscribieron en absoluto la costumbre, tanto como fuente derogatoria de la ley, cuanto como norma meramente supletoria.

      Sin embargo, en la época contemporánea hay un renacimiento del D. c., y así vienen a recogerlo las legislaciones civiles de nuestro siglo. Como escribe Castán Tobeñas, en Alemania, el silencio del Código vigente ha servido a la doctrina científica para llegar a conclusiones de gran amplitud. Los comentaristas no sólo admiten la autoridad de las costumbres supletorias, siempre que sean generales, sino que han admitido también la costumbre contra legem como capaz de modificar las reglas del Código. El CC suizo de 1907 admite la costumbre como fuente supletoria del Derecho, en caso de silencio de la ley no faltando algún comentarista que opine que la eficacia de la costumbre contra ley no puede ser rechazada en una democracia, como la de aquel país, en la que el pueblo es la suprema autoridad legislativa. El CC turco de 1926 reproduce el sistema del Código suizo. El CC chino de 1929 reservó un puesto a la costumbre en defecto de disposición aplicable, excluyendo sólo su aplicación cuando fuera contraria al orden público o a las buenas costumbres. Lo que no ha privado que algún Código reciente no admitiera este movimiento favorable al resurgimiento de la costumbre, como, p. ej., el Derecho soviético que es contrario a esta fuente jurídica; y como el Código italiano de 1942.

      4. Código civil español. Siguiendo la orientación dada en el Proyecto de 1851 y en el Congreso Jurídico español de 1886, rechaza la costumbre contra ley en su art. 5°, y sólo admite la costumbre del lugar y la supletoria en caso de no haber ley exactamente aplicable al punto controvertido.

      5. Legislaciones forales españolas. Todas y cada una de ellas han pretendido recoger, junto a las normas escritas, la tradición jurídica de sus usos y costumbres, por lo que a Derecho principal se refiere. Sin embargo, estimando imposible una absoluta perfección jurídica en las tareas compiladoras, se admiten en las mismas las costumbres fuera de ley, bien por silencio de la misma o por expresa remisión de ella a lo consuetudinario; y también las costumbres fuera de ley, más que de ejecución, de naturaleza interpretativa. Ninguna de estas compilaciones acepta la costumbre contra ley como institución foral, ni Aragón, ni Baleares, ni Cataluña, ni Galicia, ni Vascongadas; distando mucho este criterio del que se sostiene por Navarra en orden a sus Proyectos de Fuero Recopilado, que todavía no han obtenido sanción oficial, en este sentido mucho más ortodoxos foralmente.

      6. La ley y la costumbre. De lo dicho se desprende que, desde que apareció el Derecho escrito con las primeras civilizaciones, vino operándose una lucha constante entre la ley (v.) y la costumbre, pues aparte de esa función supletoria según y fuera de ley, eran frecuentes los casos de colisiones normativas. De ahí que siempre viniera a estar latente el problema de la mayor excelencia jurídica de ambas fuentes de Derecho, que según los pueblos y las épocas se atribuía indistintamente a uno u otro Derecho. Resulta necesario insistir que no es materia -a mi juicio- que deba resolverse a priori, con abstracción de pueblos y de tiempos; y lo que a unos países, por su especial idiosincrasia pueda convenir, no suceda así con otros; y lo mismo respecto a los avatares de cada siglo. Y buena prueba de ello es la diversidad histórica y actual de los criterios legislativos. Esto no es óbice para que se puedan sentar unas diferencias entre ley y costumbre, con independencia de su adecuación más pertinente en cada caso.

      En cuanto a su procedencia, la costumbre deviene del propio pueblo, y la ley del poder estatal. De ahí que, mientras la costumbre goza de una naturaleza espontánea, la ley sea reflexiva y consciente. En orden a la forma de manifestarse, la costumbre lo hace tácitamente; sin embargo, la ley lo verifica de forma expresa, oficial y solemne. Respecto a sus cualidades, puede atribuirse a la ley una mayor seguridad y estabilidad; y a la costumbre, una mayor adaptabilidad al medio social en el que nace.

      7. Obligación de la costumbre. Lo cierto es que, cuando la costumbre alcanza el rango de una normativa jurídica, de una verdadera fuente de Derecho, sin ser dictada por los órganos de poder, se produce un fenómeno aplicativo sobre cuya razón de ser proliferaron las teorías más dispares. Hay quienes quisieron explicarla en el sentido de que la costumbre no tiene fuerza per se, sino derivada del reconocimiento del Estado, bien proveyendo sobre caso concreto o bien dictando normas generales exigiendo determinados requisitos para que las costumbres tengan el carácter de tales. Otros, con razonamiento más sencillo, estiman que el fundamento de la costumbre es el uso general y repetido. La célebre escuela histórica lo hacía derivar de la convicción jurídica general, es decir, la común conciencia o espíritu del pueblo. Autores más recientes fundan el D. c. en la voluntad por parte de la colectividad de que una cosa se cumpla y valga como norma jurídica. En fin, resultaría desorbitado insistir más sobre este tema que, al fin y a la postre, no trasciende de los límites puramente especulativos de la ciencia jurídica.

      Requisitos. Otra materia de mayor trascendencia práctica es la referente a los requisitos que deben concurrir en la costumbre para que pueda tener fuerza de obligar. Naturalmente que no podemos referirnos a las prescripciones singulares de los distintos Derechos positivos, sino simplemente a un esquema general y tradicional, sobre sus líneas más esenciales, muchas de ellas deducidas del propio Derecho natural.

      La primera e indispensable condición que debe reunir toda costumbre es que haya sido observada durante cierto tiempo; y esto se comprende fácilmente, pues de lo contrario podría proclamarse como tal cualquiera repetición de actos, dando lugar a graves conflictos, pues hasta se llegarían a invocar por las partes costumbres totalmente contradictorias; por ello, es obvio aclarar que la determinación del tiempo podrá ser mayor o menor según las circunstancias, pero lejos de toda singularización puede afirmarse que este tiempo debe ser lo suficientemente largo para que pueda verse en el uso una regla consagrada y consolidada. Ya va perdiendo partidarios la teoría de la inveterata consuetudo, porque las exigencias de la vida actual a veces precisan una mayor agilidad negocial y, por tanto, pueden nacer costumbres sin necesidad de ser usos perdidos en la noche de los siglos. De todas formas, como hecho sujeto a prueba y dentro, claro está, de la normativa general que señalan los Derechos positivos, siempre quedará al arbitrio del juez la valoración cuantitativa y cualitativa del uso para atribuirle la categoría de costumbre.

      Otra condición es que el uso sea constante. Si el uso ha sufrido alguna interrupción, lo menos que indica es una vacilación por parte del pueblo en aceptar aquel principio, y precisamente hemos visto que la costumbre ha de ser expresión de la voluntad del pueblo y, claro es, que para ser tal ha de estar en la conciencia de todos los ciudadanos, sin que pueda dar lugar a dudas ni incertidumbres de ningún género. Además, la interrupción destruye la duración, y era preciso para concederle a la costumbre alguna importancia que operada aquélla hubiera subsistido sin nuevos truncamientos. Por eso, también los usos deberán ser -para gozar de la condición de costumbre- uniformes y persistentes, pues en caso contrario los unos destruirían a los otros y sería de difícil averiguación cuáles eran los verdaderos y prevalentes.

      Otra de las condiciones que requiere la costumbre es que los hechos sean públicos, pues de otra forma ¿cuántos abusos no se cometerían si se admitiesen como hechos constitutivos de costumbre los puramente privados? Además, cuando los actos son públicos y se repiten sin ninguna protesta, es claro que el pueblo los consiente y autoriza, pero ¿de qué modo se podría probar el consentimiento de todos los ciudadanos cuando se presentara como costumbre un acto privado?

      La costumbre, para tener fuerza normativa, debe ser regla general, esto es, observada en todo el país. Así, una costumbre local no puede invocarse fuera de la localidad en que se halla establecida, ya que de otro modo podrían concurrir en un mismo caso controvertido costumbres locales enteramente opuestas. Ahora bien, la doctrina no exige que toda la colectividad practique estos actos creadores de la misma, sino -como escribe De Buen- basta con que los actos realizados por algunos individuos despierten en la conciencia de la mayoría un sentimiento de sumisión a la regla en aquéllos expresada. También se ha defendido que no es necesario que el uso proceda del mismo pueblo, pues puede ser a través de los órganos de la colectividad, bien sean las autoridades de la Administración en Derecho público, o la jurisprudencia de los tribunales en Derecho privado, puesto que, en definitiva, se trata de expresiones de la voluntad de una colectividad a través de unos órganos que le son enteramente representativos.

      Por último, la condición tal vez más importante que la costumbre debe reunir es que los actos que la forman no han de haber sido realizados por pura tolerancia o conveniencia, sino que es indispensable que hayan sido ejecutados a título de necesidad jurídica. Por tanto, al crearse una costumbre no se crea un principio jurídico; lo que únicamente se hace es dar testimonio de su unánime existencia en la conciencia popular; el principio existía, era necesario un acto que determinase, que diera forma a su existencia. Esto se complementa con la peculiaridad de que la costumbre debe ser racional, es decir, no contraria ni a la moral ni a la razón, porque siempre el Derecho positivo debe someterse al Derecho natural.

      8. Formación de la costumbre. La costumbre puede formarse en el seno del pueblo, en primer lugar. Pero también puede ser resultado de las decisiones administrativas o judiciales, como antes quedó escrito. Es una forma de expresión que, si bien nace del pueblo, se manifiesta en estos casos a través de unos órganos representativos de la colectividad.

      Y hay quien piensa también que crea costumbre la actividad de los jurisconsultos o la doctrina de los autores. En tiempos de los Césares, se concedía gran importancia a las respuestas de los jurisconsultos, declarando el emperador Adriano en su famosa Constitución «que tienen fuerza de ley las opiniones de los juristas a condición de que los que las emitieran pertenecieran a la clase de aquellos quibus per missum est jura condere». Es natural que las doctrinas vertidas en público por Masurio Sabino, Japiniano, Ulpiano, Paulo, Modestino, Marcelo, Gayo, Marciano y otros muchos eminentes jurisconsultos del pueblo legislador por excelencia, de tal manera se habían de infiltrar en la conciencia popular que las aplicase en los casos prácticos que se presentaran. Hoy día, aun sin este carácter tan formal como el romano, no cabe ninguna duda de que, si las decisiones administrativas y la jurisprudencia de los tribunales han llegado a formar costumbres, también han influido decisivamente a veces las opiniones de ilustres autores que, no ya por el prestigio de su nombre, sino por la excelencia de su doctrina llegaron a establecer verdaderas normas consuetudinarias que luego -incluso- recogió el mismo legislador en el Derecho escrito, cuando ya estaban vigentes como regulación jurídica; no pudiendo olvidarse en esta ocasión las prácticas notariales que en algunos pueblos y en ciertas épocas tuvieron gran trascendencia en la vida social.

      9. Clases de costumbre. Desde el Derecho romano viene la distinción de las tres clases de costumbres: según ley, que interpretan y fijan el sentido de la ley; fuera de ley, que suplen a la norma escrita llenando sus vacíos u omisiones; y contra ley, cuando gozan de fuerza suficiente para derogar la ley escrita.

      10. Prueba de la costumbre. A la costumbre, en caso de discrepancia sobre su existencia o contenido, se la consideró como un hecho sujeto a prueba, y en tal sentido se impuso a la parte que la invocara la carga de su acreditamiento; aunque hoy día buena parte de la doctrina defiende que la costumbre puede ser admitida por el juez, aunque su existencia no haya sido probada, cuando él tenga personal conocimiento de ella o bien si hubiera sido admitida por otras sentencias; el juez puede exigir su prueba o servirse de los medios que las partes voluntariamente le suministren, siempre que lo estime de necesidad, y que son todos los medios probatorios recogidos en las leyes procesales.

      11. Importancia de la costumbre. Los autores han reconocido unánimemente su extraordinaria importancia en la formación del Derecho de un país, por tratarse de la expresión de la voluntad general de un pueblo por encima de toda influencia de partido o de singular doctrina que puede viciar la legislación escrita; y en esa generalidad estriba la mayor garantía de honestidad y acierto, porque -por ese sentido democrático de su nacimiento y realización- obliga a abrigar la esperanza de constituir, cuando el pueblo la forma, la más pertinente satisfacción a la necesidad que provee. Y en definitiva, si así no sucediera, el mismo pueblo legislador pagaría sus propios errores, siempre más justo que pagar errores ajenos.