Según Ortolán “La Jurisprudencia Romana no ha establecido una decisión general en que haya colocado todas las diversas especies de derechos sino que ha procedido por partes, pero que de algunas indicaciones sueltas y de las comparaciones admitidas por todos, que aunque no pertenezca al Derecho Romano, de el ha sido deducida. Se refiere a la división de los derechos en Reales y Personales que acepta como exacta con tal que sea bien definida”.
La definición clásica concibe “El derecho real como aquel que crea una relación inmediata y directa entre una persona y una cosa”.
Según Petit: “El derecho real es la relación directa de una persona con una cosa determinada de la cual aquella obtiene un cierto y exclusivo beneficio”.
Las presentes definiciones atribuidas por los autores a los Jurisconsultos AUBRY ET RAU, han sido criticadas por los comentaristas modernos quienes consideran imposible establecer la relación jurídica entre una persona y una cosa, pues esta, aun cuando exista, es un ser inanimado y por consiguiente no puede establecerse un vínculo entre la persona como sujeto activo y la cosa como sujeto pasivo de la relación inmediata. Por esta razón Planiol fundamentándose en el argumento anterior formula su llamada Teoría de la Obligación Pasiva Universal donde plantea que la relación se establece entre la persona y la sociedad, la colectividad, la cual sería según él el sujeto pasivo quien tiene la obligación de respetarlo y de no impedir su ejercicio. Esta formulación ha sido criticada por considerarse que responde a una concentración inadmisible que establece el vínculo entre personas (sujeto activo, el titular del derecho y sujeto pasivo la sociedad entera) y este estaría entonces referido al derecho personal e implicaría el desconocimiento del derecho real. Las criticas a la concepción de Planiol, han provocado que muchos civilistas modernos desarrollaran y perpetuaran las definiciones clásicas citadas anteriormente.
Elementos del derecho real
Los elementos del derecho real están expresados en las citadas definiciones y en el análisis de ellas. Así los elementos son:
- El sujeto activo o titular: Es la persona que, por provocarse la conjunción del derecho en ella, ha adquirido el derecho real.
- El sujeto pasivo: corresponde a la cosa sobre la cual se establece la relación inmediata; de allí que la sociedad (sujeto pasivo) queda obligada a respetar su ejercicio.
Características de los derechos reales
El derecho real es un absoluto erga onces, lo cual quiere decir q vale contra todo.
“Todos los no titulares tienen un deber igual y general. No se concreta el deber particularmente en un sujeto”.
Los derechos reales se transmiten a través de los modos de enajenación y adquisición. Los medios de transferencia del dominio, según el derecho civil y el derecho de gentes, serán estudiados mas adelante.
“Los derechos reales tienen una función económica, en general más estable y perpetua”.
Los derechos reales no se extinguen por el no uso. Se aplica a la prescripción adquisitiva.
Los derechos reales son preferentes, es decir, que el titular de un derecho real nada tiene que tener, aún cuando se constituyeran posteriormente otros derechos sobre la misma cosa y en beneficio de otras personas.
La hipoteca es un derecho real accesorio. Las constituidas se denominan hipoteca de 1ro, 2do y 3er grado.
El número de los derechos reales es limitados, sólo pueden ser creados por la ley. La propiedad y la servidumbre son derechos reales civiles. La propiedad es el derecho real por excelencia, por cuanto los demás derechos reales se subordinan y derivan del derecho de propiedad.
La servidumbre es una limitación a la propiedad y por otra parte es un derecho sobre la cosa en beneficio de una persona. Otros ejemplos de derechos reales serían los derechos reales pretorianos, tales como el pacto de fiducia, la hipoteca, la prenda, el jus in agro vectigali, la enfiteusis y la superficie.
El titular de un derecho real, por ejemplo la propiedad, el propietario defiende su derecho real con varias acciones reales (acción es un derecho de reclamar justicia), tales como la reivindicatoria, la negatoria, la publiciana.
Las servidumbres se defienden mediante la acción confesoria, la hipoteca, a través de la actio serviana y la enfiteusis con la actio vectigali, etc.