EL FACTORING Y LA CESIÓN DE DERECHOS

  1. NOTA INTRODUCTORIA

El patrimonio de una persona esta compuesto por bienes, derechos y deudas de contenido total o parcialmente económico. Así como los bienes se transmiten, los derechos también son materia  de transferencia aunque de modo distinto, ya que se transmiten, por regla general, mediante la cesión; y esto en virtud de que los derechos son también objeto del tráfico, en cuanto son susceptibles de ser enajenados, gravados, etc.[1]

El contrato de factoring tiene que apoyarse en la “Cesión de derechos” para poder loara su fin. A continuación, algunas nociones de la cesión de derechos la cesión de derechos consiste en la transmisión derivativa de la posición activa de una relación jurídica que hace un sujeto llamado cedente a favor de otro sujeto llamado cesionario. El cedido es el sujeto pasivo originario de la relación jurídica. La cesión puede ser el resultado de un negocio jurídico, ya que sea a título gratuito u oneroso, entre el cedente y el cesionario.[2]

La cesión es un acto jurídico entre el cedente y el cesionario y sólo entre ellos se generan obligaciones recíprocas. Lo que para el cedente constituye un derecho es obligación para el cesionario, y viceversa. [3]

Para MESSINEO[4] La cesión del crédito- que es un subcaso de la “cesión del derecho”- consiste en el hecho de que el acreedor originario se le sustituye, por transferencia, a un nuevo acreedor, saliendo del nexo obligatorio al acreedor originario.

ENNECCERUS[5] manifiesta que la cesión de derechos es un contrato que el cual el acreedor anterior transmite un crédito a un nuevo acreedor.

Nuestro código  sustantivo en su art. 1206 define a la cesión de derechos como “el acto disposición en virtud del cual el cedente trasmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un titulo distinto”.

El precepto, finalmente pone de manifiesto que la cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor cedido, pues ello constituye uno d los rasgos inherentes a la cesión de derechos, salvo lo que estipula el art. 1210 del mismo cuerpo de leyes, que veremos a continuación.

Por último FARINA[6] afirma que es el factoring puede existir una cesión  de crédito (factoring a riesgo de la empresa financiera), no es ésta la única modalidad posible ni la única prestación que las partes tienen en cuenta al contratar, por lo que los efectos de ambos contratos difieren sustancialmente, además de presentar caracteres distintos. Quizá la diferencia más notable radica en que la cesión de créditos es un contrato de ejecución instantánea, mientras que el factoring es un contrato de duración.

  • FORMALIDAD DE LA CESIÓN

La cesión deberá contar por escrito bajo sanción de nulidad (artículo 1207; CC.). Es, pues, un negocio jurídico sometido a formar ad solemnitatem, esto equivale a decir que la cesión será nula si no reviste la forma prescrita, pues la forma constituye un elemento esencial del acto.[7]

Sin embargo, el segundo párrafo del precepto aclara que si el acto o contrato que constituye el título de la transferencia del derecho consta por escrito, este documento puede utilizarse como prueba de que se ha operado la cesión de derechos.[8]

El contrato de factoring se perfecciona mediante contrato escrito entre el factor y el cliente, así lo establece el art. 3 del reglamento.

  • INEFICACIA DE LA CESIÓN

Según el art. 1210 del CC. señala la ineficacia de la cesión, no podrán cederse obligaciones personalísimos por oponerse a la ley, no podrá cederé el derecho a pedir alimentos o la renta vitalicia y por pacto o acuerdo podrá estipularse la ineficacia de la cesión. La cesión practicada contra una de estas prohibiciones será nula. Esta nulidad afectará no solamente al acreedor y al deudor, sino también alcanzará al cesionario si obro de mala fe. La premisa de que el derecho es cesible, pero que al mismo tiempo, no siempre puede ser objeto de cesión, sea pro imperativo de la ley, por su naturaleza (intuito personae) o por pacto con el deudor.

La incesibilidad puede pactarse y ello constituye la tercera excepción a la regla general, el fundamento de esta última excepción radica en la autonomía de la voluntad contractual y en el principio de que el pacto debe respetarse (pacta surt servando).

  • GARANTIA DEL DERECHO CEDIDO

Una de las obligaciones del cliente es garantizar la existencia, exigibilidad y vigencia de los instrumentos de crédito al tiempo de celebrarse el factoring, así lo establece el art. 11 inc. 1 del reglamento.

Esto se desprende de lo que en principio dice el Código Civil en su artículo 1212 al afirmar que “El cedente está obligado a garantizar la existencia y exigibilidad al derecho cedido, salvo distinto”.

La obligación del precepto está referida a la existencia del derecho que se cede y a su legitimidad. De este modo, se garantiza al cesionario la adquisición de un derecho vigente, y, desde luego, su exigibilidad. Por ello, de no mediar pacto en contrario, el cedente debe responder por la extinción del derecho que cede. [9]

Se obliga así al cedente a que garantice la existencia del derecho cedido y la legitimidad del crédito, vale decir que el crédito esté vigente y que no adolezca de vicios. En estos casos serán aplicables, por analogía, las disposiciones sobre obligaciones de saneamiento (artículo 1484 y ss. del CC.).[10]

  • GARANTIA DE LA SOLVENCIA DEL DEUDOR

El cedente no esta obligado, en principio a garantizar la solvencia del deudor cedido – entendiéndose por tal su capacidad patrimonial para pagar la deuda – pero nuestra ley (CC art. 1213) admite pacto en contrario. Si lo hiciera responderá dentro de los limites de cuanto ha recibido, quedando igualmente, obligado al pago de los intereses y al reembolso de los gastos de la cesión y de aquellos que el cesionario haya realizado para ejecutar la cobranza al deudor, salvo naturalmente pacto distinto.

Si la cesión en estos casos, se hace << pro soluto>> implica que el cedente, con la cesión del crédito, esta pagando al cesionario quedando liberado de su obligación no respondiendo ante el cesionario por la solvencia del deudor cedido (factoring sin recurso) quien deberá reportar el riesgo de la insolvencia de cedido.

En cambio, si la cesión se hace <<pro – solvendo>> el cedente si responde por la solvencia del cedido (deudor) por lo que solo quedará liberado de su obligación cuando el deudor cedido pague la deuda al cesionario (factoring con recurso).

Debemos anotar que la solvencia del deudor cedido en el contrato de factoring no tiene mayor relevancia, ya que el banco factor analiza e investiga al tercero deudor cedido, quedando así el factor a asumir el riesgo crediticio de los deudores como lo señala el reglamento, liberando de esta manera al cliente, salvo pacto en contrario.

Al respecto, los contratos nacen para ser cumplidos. Espero, no faltan quienes utilizando toda clase de pretextos pretenden evadir las obligaciones contraídas y para evitarlo ningún instrumento más idóneo que los garantías. Esto es cuando  se trate de un factoring “con recurso”.

  • EFECTOS DE LA CESIÓN

“La cesión produce efecto contra el deudor cedido desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente”

Ha quedado claramente establecido que la cesión de derechos es tan solo una relación jurídica entre el cedente y el cesionario; la presencia del deudor es la de un tercero, por ello que el código actual al igual que el abogado, plantea la posibilidad de que la cesión sea sometida al deudor para que la acepte pero sin que su consentimiento le confiera eficacia, es suficiente que la cesión se le comunique fehacientemente.

El único propósito de la norma es otorgar al deudor la oportunidad de oponerse a la cesión si se presenta alguno de los supuestos previstos por el art. 1210 del CC.

  • LA NOTIFICACIÓN

La comunicación de la cesión es trascendente, pues si el deudor que antes de la recepción de la comunicación de la cesión (o de su aceptación) cumple la prestación respecto al cedente se libera de la obligación salvo que el cesionario prueba que dicho deudor conocía de la cesión realizada  (artículo 1216 del CC.).

Vale decir que una vez conocida en alguna forma la cesión el deudor no podrá desconocerla y, por lo tanto, tendrá que reputar por acreedor al cesionario ante quien deberá responder en adelante por el cumplimiento de la obligación.[11]

La importancia de la Notificación radica (como señalamos anteriormente) en poner en conocimiento a los deudores cedidos para que estos sepan a quien tiene que pagar y así pueda realizarse un pago válido sin vicios. No debemos olvidar que la notificación es una obligación del cliente, así lo establece el reglamento (…) “Notificar la realización del factoring a sus deudores, cuando sea el caso”.

(art. 11 inc. 3 del reglamento)

Los autores LIPOPRAWSKY y GERSCOVICH[12] manifiestan que en los contratos de factoring suelen establecer que el cliente se obliga a notificar a sus deudores la cesión según los términos del contrato de factoring.

Con relación al tema FARINA[13] nos dice que es necesario que sobre las facturas adquiridas por el factor y enviadas a los clientes se aclare expresamente que en adelante el pago de esa factura sólo tendrá efecto liberatorio si es efectuado a la sociedad de factoring.


[1] FERRERO COSTA, Raúl (2000). Curso de Derecho de las Obligaciones. Lima, Editorial GRIJLEY, p. 151.

[2] FERRERO COSTA, Raúl. Ob. Cit., p. 151 – 152.

[3] OSTERLING PARODI, Felipe (1988). Las Obligaciones. Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. VI. Lima, PUCP, p. 109.

[4] MESSINEO, Francesco (1971) Manual de Derecho Civil y Comercial  Tomo IV, Derecho de las Obligaciones Parte General. BB.AA Ediciones Jurídicas Europa – América p. 188.

[5] ENNECCERUS, LUDWING (1954). Tratado de Derecho Civil,  T. II 1°  Derecho de las Obligaciones. Barcelona, Casa  Editorial Bosch p. 382.

[6] FARINA. Ob. Cit., p. 562.

[7] FERRERO COSTA, Raúl (2000). Curso de Derecho de Obligaciones. Lima, Editorial Grijley. p. 153.

[8] OSTERLING PARODI, Felipe (1988). Las Obligaciones. Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. VI. Lima, PUCP, p. 110.

[9] OSTERLING PARODI, Felipe. Ob. Cit., p. 113.

[10] FERRERO COSTA, Raúl. Ob. Cit., p. 156.

[11] FERRERO COSTA, Raúl. Ob. Cit., p. 158-159.

[12] LIPOPRAWSKY y GERSCOVICH. Ob. Cit., p. 115.

[13] FARINA. Ob. Cit., p. 561.