Casación # 17148-2016 SULLANA

Casación # 17148-2016 SULLANA
Agosto 27, 2019 No Comments DERECHO, JURISPRUDENCIA admin
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Nulidad de despido y pago de beneficios sociales PROCESO ORDINARIO

Lima, quince de agosto de dos mil diecisiete VISTA; la causa número diecisiete mil ciento cuarenta y ocho, guion dos mil dieciséis, guion SULLANA, en audiencia pública de la fecha; interviniendo como ponente, la señora jueza suprema Rodríguez Chávez, con la adhesión de los señores jueces supremos: Chaves Zapater, Calderón Puertas y De La Rosa Bedriñana; el voto en discordia del señor juez supremo Malca Guaylupo, con la adhesión de los señores jueces supremos Arévalo Vela e Yrivarren Fallaque; y el voto en discordia del señor juez supremo Rodas Ramírez; y luego de producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, Nicolás Javier Córdova Navarro, mediante escrito presentado el catorce de julio de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos noventa y uno a cuatrocientos tres, contra la Sentencia de Vista de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos setenta y ocho a trescientos ochenta y seis, que confirmó la Sentencia apelada de fecha doce de mayo de dos mil quince, que corre en fojas trescientos diez a trescientos veintiséis, que declaró infundada la demanda; en el proceso ordinario laboral seguido con la demandada, Diving del Perú S.A.C., sobre nulidad de despido y pago de beneficios sociales.

CAUSALES DEL RECURSO: El recurrente denuncia como causales del recurso las siguientes: i) Interpretación errónea del literal e) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR; ii) Vulneración del principio de igualdad de trato o de no discriminación; iii) Infracción normativa del numeral 5) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú. CONSIDERANDO:
Primero: El recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario, eminentemente formal, y que procede solo por las causales taxativamente prescritas en el artículo 56° de la Ley N° 26636, L ey Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley Nº 27021, l as mismas que son: a) La aplicación indebida de una norma de derecho material, b) La interpretación errónea de una norma de derecho material, c) La inaplicación de una norma de derecho material, y d) La contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradicción esté referida a una de las causales anteriores.
Segundo: Asimismo, conforme a lo previsto en el artículo 58° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley N° 27021, es requisito que la parte recurrente fundamente con claridad y precisión las causales descritas en el artículo 56° de la men cionada ley, y según el caso sustente: a) Qué norma ha sido indebidamente aplicada y cuál es la que debió aplicarse, b) Cuál es la correcta interpretación de la norma, c) Cuál es la norma inaplicada y por qué debió aplicarse y d) Cuál es la similitud existente entre los pronunciamientos invocados y en qué consiste la contradicción; debiendo la Sala Casatoria calificar estos requisitos y si los encuentra conformes, en un solo acto, debe pronunciarse sobre el fondo del recurso. En el caso que no se cumpla con alguno de estos requisitos, lo declarará improcedente.
Tercero: El actor formula en su demanda, presentada el nueve de enero de dos mil trece que corre en fojas cuarenta y siete a sesenta y cinco, como pretensión principal la reposición a su puesto de labores por haber sido despedido de forma fraudulenta; y como pretensión subordinada, el pago de la indemnización por despido arbitrario por la suma de treinta y seis mil novecientos sesenta y siete con 50/100 soles (S/. 36,967.50), así como el pago de intereses generados, las costas y costos del proceso.

Cuarto: El demandante interpone recurso de casación, denunciando las siguientes causales: iv) Interpretación errónea del literal e) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR; v) Vulneración del principio de igualdad de trato o de no discriminación; vi) Infracción normativa del numeral 5) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú.

Quinto: Análisis de las causales 5.1 En relación a la causal señalada en el ítem i) existe una sustentación clara y precisa de las razones por las que se habría configurado la infracción de la norma invocada, demostrándose la incidencia que ello tendría respecto del fallo emitido por el Colegiado Superior, ciñéndose a las exigencias que establece el artículo 58°, de la Ley Procesal del Trabajo, Ley 26636; razones por la cual esta causal deviene en procedente.

5.2 En relación a la causal señalada en el ítem ii) debe mencionarse que el recurrente no formula esta causal cumpliendo con los requisitos de forma y fondo que señala la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabaj o. Así, el presente recurso no se sostiene en ninguna de las causales señaladas en el artículo 56° de la norma adjetiva laboral; razón por la cual esta causal deviene en improcedente de conformidad con el artículo 58° de la Ley Procesal del Trabajo, Ley 26636.

5.3 En relación a la causal señalada en el ítem iii) debe mencionarse que de acuerdo a la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636 , el control casatorio recae en el análisis de la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales no así de las infracciones procesales, y en tanto la causal denunciada versa sobre infracción de normas procesales deviene en improcedente de conformidad con el artículo 57° de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, modificado por la Ley N° 27021, máxime si en este c aso, el recurrente acusa ausencia de debida motivación en la sentencia de vista, por discrepar de los argumentos de la Sala, los cuales, aun no compartiéndolos, a nuestro entender, sí satisfacen los estándares de motivación sufiiente.

Sexto: Análisis de la causal declarada procedente:

6.1 Conforme a la causal de casación declarada procedente el presente análisis debe circunscribirse a determinar si se ha infraccionado el literal e) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR . Al respecto debe precisarse que dicha norma tipifica una falta grave cuando señala que: “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad”

6.2 En la carta de despido de fecha veintinueve de noviembre de dos mil doce que corre en fojas dieciséis a veintisiete, la demandada le imputó al recurrente la comisión de la falta grave consistente en concurrir a su centro de trabajo en estado de embriaguez, cuando por la función o naturaleza del trabajo le estuvo prohibido. Menciona la demandada que el actor el día once de noviembre de 2012 el actor se presentó a su centro de labores con 0.50 gr. de alcohol en la sangre, por lo se habría configurado la falta grave que justifica el despido del recurrente. Por su parte, el demandante, en su escrito postulatorio de fojas cuarenta y siete a sesenta y cinco, sostiene que la demandada lo habría despedido de forma fraudulenta al haberle imputado una falta inexistente ya que el día en que se produjeron los hechos, el actor no iba a realizar sus labores de buzo, sino que le correspondía permanecer en la embarcación ya que para ese día se había planificado su mantenimiento, por lo que su estado no podía afectar o poner en riesgo su integridad ni la de sus compañeros. Ha precisado entonces, el recurrente, que considera fraudulento su despido porque el día de los hechos no realizó labores de buzo por encontrarse en mantenimiento la embarcación y siendo así, su estado no afectó a nadie.

6.3 La demandada, a través del escrito de contestación de demanda, que corre en fojas ciento setenta y seis a doscientos veinte, refiere que las labores del actor eran de alto riesgo por lo que el hecho de que asistiera a laborar con ingesta de alcohol constituye una falta grave y dicha situación en nada cambia si es que dicho día no realizó labores de buzo, ya que los trabajos que se realizan en la empresa siempre requieren que todo el personal se presente a laborar en óptimas condiciones.

6.4 Definición de despido fraudulento: La jurisprudencia del Tribunal Constitucional a través de reiterados pronunciamientos que restablecieron la protección restitutoria o de readmisión en el trabajo frente a despidos producidos con lesión de un derecho fundamental o aquellos despidos claramente abusivos o materializados con fraude, ha delimitado y definido lo que considera despido fraudulento en el fundamento 15, c) de la sentencia del TC Nro.976-2001-A-A (Caso Llanos Huasco) en los siguientes términos: “Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415- 987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 62 8-2001-AA/TC) o mediante la “fabricación de pruebas”. “En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo”.

6.5 Conforme a lo anterior, el análisis de la causa petendi (los argumentos que sustentan la pretensión) de un proceso de despido fraudulento, no es el despido causal en sí mismo, esto es, su carácter justificado o no, con todo lo que ella implica, como por ejemplo la proporcionalidad de la sanción, la intensidad de la lesión al principio de buena fe contractual así como los elementos objetivos de la falta legalmente prevista. Ello es así debido precisamente a que los supuestos de hecho configurativos del despido fraudulento están dirigidos a sancionar conductas ilegítimas del empleador –por inconstitucionales- en el ejercicio de sus poderes disciplinarios, sin que exista una causa real, verdadera, subsistiendo en el fondo el ánimo de perpetrar una resolución del contrato de trabajo, invocando una situación fáctica o jurídica aparente. Que, lo dicho no implica que en el presente caso resulte totalmente irrelevante el análisis de las imputaciones de falta grave; serán relevantes en la medida que satisfagan el objeto principal de la controversia, definir si hay o no un despido fraudulento. Si el resultado de tal análisis es negativo (lo que implicaría la desestimación de la pretensión principal sobre despido fraudulento), recién corresponderá hacer un análisis del despido causal, en la medida que se reclama como pretensión subordinada la de indemnización por despido arbitrario.

6.6 Analizados hechos en el caso de autos, a la luz de las pruebas ofrecidas y actuadas, tenemos que a fojas ciento sesenta y cuatro corre el Certificado de Dosaje Etílico N° 0035 del doce de noviembre de dos mil doce, en el que se registra como resultado del análisis de la muestra de sangre del actor la cantidad de 0.50 gramos de alcohol por litro de sangre. Acorde con ello, de la propia declaración del actor se concluye que éste se habría presentado a laborar el día de los hechos, en estado etílico, de lo que se desprende que no podría haber alegarse la imputación de una falta inexistente o imaginaria, por cuanto los hechos sí ocurrieron y fueron objeto de análisis e investigación. En este punto, cabe recordar que la última parte citada en líneas precedentes de la sentencia Llanos Huasco, al definir el despido fraudulento, reitera que “al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa” . En este caso, como ya se ha visto, los hechos no son inexistentes sino admitidos por el propio recurrente, los que han merecido una investigación y decisión por la empresa en ejercicio de su facultad de dirección, que implica la facultad sancionadora, en consecuencia, no existe en este caso despido fraudulento, por lo que no corresponde ampararse la pretensión de reposición que fue formulada como pretensión principal.

6.7 Al haberse desestimado la pretensión principal, cabe emitir pronunciamiento respecto de la pretensión subordinada de indemnización por despido arbitrario, que involucra el análisis respecto de si se ha configurado o no la falta grave que justifique la decisión de despido, vale decir, si los hechos imputados revisten tal gravedad que hagan imposible la subsistencia del vínculo laboral. De fojas veintiocho del expediente se advierte el Reporte Diario de Trabajo de Buceo, documento que acredita que el día once de noviembre de dos mil doce la embarcación donde laboraba el actor no salió del muelle por tener que reparar la máquina principal de estribor. Dicha actividad, de acuerdo a las máximas de la experiencia, se realizan previa planificación conforme a una programación efectuada con anterioridad, de ahí que resulta verosímil la alegación del actor respecto a que la demandada le había informado que no realizaría labores de buzo el referido día 11 de noviembre de dos mil doce. Abona a esta conclusión el hecho de que en la Carta de Despido de fojas veintidós la demandada no niega tajantemente haber comunicado al actor que no realizaría labores de buceo por tener que realizar mantenimiento de la embarcación, sino que incide en el hecho de que aun si fuese así, ello no implica que tendría el actor licencia para consumir alcohol, pues la concurrencia al trabajo siempre debe ser en óptimas condiciones.

6.8 En este orden de ideas, debe tenerse presente que es un hecho aceptado la concurrencia del actor al trabajo con síntomas de embriaguez, por lo que tomado el dosaje etílico, éste arrojó la cantidad de 0.50 gramos de alcohol por litro de sangre, debiendo establecerse si esta sola circunstancia justifica el despido del actor, sin que se hubiese acreditado la reiterancia que requiere el inciso e) del artículo 25 del D.S.03-97.TR. Cabe preguntarse entonces, si las labores de buzo, por la naturaleza de la función que desempeñan, requiere o no la reiterancia exigida por el inciso e) del acotado art.25, para materializarse la falta grave, o si, dadas las circunstancias del caso concreto, no era necesario exigir tal reiterancia. El profesor Carlos Blancas Bustamante, en su libro “El despido en el Derecho Laboral Peruano, tercera edición, Juristas Editores, marzo – 2013, página 190” señala: “De todo cuanto se ha dicho, acerca del rol que cumpla la falta grave del trabajador como causa de extinción legítima del contrato de trabajo, se infiere que la conducta del trabajador en que aquella consiste, ha de reunir determinadas características, suficientes para sustentar la validez de la decisión extintiva del empleador. Ateniéndonos a lo que establece el Art. 25 de la LPCL, estos rasgos son los siguientes: a) la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que le impone el contrato de trabajo, b) la gravedad de dicha infracción y c) la culpabilidad del trabajador”.

6.9 El mismo profesor en la página 194 de la obra citada, respecto a la gravedad de la falta del trabajador, nos dice: “Resulta difícil definir en qué consiste la gravedad de un hecho o una conducta por sí, a no ser por sus consecuencias (…) Así vista, en función de sus efectos en el futuro de la relación laboral, la gravedad del incumplimiento en que incurre el trabajador debe consistir en (citando a Pasco Cosmópolis) una lesión irreversible al vínculo laboral, producida por acto doloso o culposo del trabajador que hace imposible o indeseable la subsistencia de la relación laboral”.

6.10 Ahora bien, el fundamento del Poder de dirección del Empleador se encuentra reconocido en el artículo 59 de la Constitución, el cual señala que el Estado garantiza la libertad de empresa, comercio, industria y estimula la creación de riqueza. En tal virtud le corresponde al empleador organizar y dirigir su empresa a fin de lograr sus objetivos y para ello goza del poder de dirección, que incluye la de organización del trabajo e impartir las órdenes necesarias para ello, el jus variandi, que es el poder de modificar, con ciertos límites, las condiciones laborales para un mejor desempeño y productividad y la facultad disciplinaria, que le permite sancionar las faltas del trabajador en el desempeño de sus funciones, faltas que perjudican el normal desarrollo de la producción, de los servicios o las relaciones de trabajo. En este sentido, de acuerdo al tratadista ALONSO OLEA, el poder de dirección del empleador es la facultad que confiere al empresario el contrato de trabajo, para dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de la ejecución del trabajo (ALONSO OLEA, Manuel; CASAS BAAMONDE, María. Derecho del Trabajo. Editorial Civitas. España 2001. Página 366). Sin embargo, el poder de dirección que goza el empleador, no es un poder absoluto y arbitrario sino que está limitado por la Ley, los convenios colectivos de trabajo, el contrato individual de trabajo y el reglamento interno de trabajo. Por su parte, Blancas Bustamante, en el libro inicialmente citado en las páginas 186 y 187 señala: “Alonso Olea, en cambio asumiendo una posición integradora funda el derecho del empleador al despido del Trabajador, tanto en la naturaleza contractual de la relación de trabajo, cuanto en el poder disciplinario del empleador (…) El despido disciplinario es la resolución unilateral del contrato de trabajo por decisión del empresario fundada en un incumplimiento previo del trabajador (…) Dicho poder disciplinario se gradúa en función de la gravedad de las faltas del trabajador y culmina en el derecho de resolución unilateral, esto es, el despido (…)”

6.11 En este orden de ideas y teniendo en cuenta que los hechos evidentemente ciertos y admitidos como son la concurrencia del actor en estado de embriaguez o signos de ello, apreciados en las circunstancias en que el actor tenía conocimiento que no iba a realizar ese día labores de buzo por haberse programado el mantenimiento de la embarcación donde laboraba, y que no se ha acreditado la reiterancia en esta conducta, es decir, no existen antecedentes de que el recurrente hubiese llegado a laborar en estas condiciones con anterioridad, nos conduce a la conclusión de que la sanción de despido del trabajador resulta desproporcionada con respecto a un hecho que si bien copnfigura falta o infracción al Reglamento de Trabajo, no reviste tal gravedad que constituya una lesión irreversible al vínculo laboral, que haga imposible o indeseable la subsistencia de la relación laboral, por lo que considero le corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario, conforme a la regla establecida en el artículo 38° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, debiendo declararse fundada la pretensión subordinada.

6.12 En este orden de ideas, en el presente caso, en los pronunciamientos de instancia se incurrió en infracción del literal e) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Le y de Productividad y Competitividad Laboral, razón por la cual se declara fundado el recurso de casación. Por estas consideraciones: FALLO: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante, Nicolás Javier Córdova Navarro, mediante escrito presentado el catorce de julio de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos noventa y uno a cuatrocientos tres; en consecuencia, CASARON la Sentencia de Vista de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos setenta y ocho a trescientos ochenta y seis, y actuando en sede de instancia, REVOCARON la Sentencia apelada de fecha doce de mayo de dos mil quince, que corre en fojas trescientos diez a trescientos veintiséis, que declaró infundada la demanda, y REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA únicamente respecto a la pretensión subordinada de la indemnización por despido arbitrario; ORDENARON que en ejecución de sentencia se determine el monto de acuerdo a la regla establecida en el artículo 38° del Decreto Supremo N° 003-97-TR; y DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en el proceso ordinario laboral seguido con la demandada, Diving del Perú S.A.C., sobre nulidad de despido y pago de beneficios sociales. SS CHAVES ZAPATER RODRÍGUEZ CHÁVEZ CALDERÓN PUERTAS DE LA ROSA BEDRIÑANA EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO MALCA GUAYLUPO, CON LA ADHESIÓN DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS ARÉVALO VELA E YRIVARREN FALLAQUE, ES COMO SIGUE:

Primero: El recurso de casación interpuesto por el demandante, Nicolás Javier Córdova Navarro, mediante escrito presentado el catorce de julio de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos noventa y uno a cuatrocientos tres, contra la Sentencia de Vista de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos setenta y ocho a trescientos ochenta y seis, que confirmó la sentencia apelada de fecha doce de mayo de dos mil quince, que corre en fojas trescientos diez a trescientos veintiséis, que declaró infundada la demanda; cumple con los requisitos de forma contemplados en el inciso a) del artículo 55° y del artículo 57° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificados por el artículo 1° de la Ley Nº 27021.

Segundo: El recurso de casación es eminentemente formal y procede solo por las causales taxativamente prescritas en el artículo 56° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley Nº 27021, las mismas que son: a) la aplicación indebida de una norma de derecho material, b)la interpretación errónea de una norma de derecho material, c) la inaplicación de una norma de derecho material, y d) la contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradicción esté referida a una de las causales anteriores.

Tercero: Asimismo, conforme a lo previsto en el artículo 58° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley N° 27021, es requisito que la parte recurrente fundamente con claridad y precisión las causales descritas en el artículo 56° de la mencionada ley, y según el caso sustente: a) qué norma ha sido indebidamente aplicada y cuál es la que debió aplicarse, b) cuál es la correcta interpretación de la norma, c) cuál es la norma inaplicada y por qué debió aplicarse, y d) cuál es la similitud existente entre los pronunciamientos invocados y en qué consiste la contradicción; debiendo la Sala Casatoria calificar estos requisitos y, si los encuentra conformes, en un solo acto, debe pronunciarse sobre el fondo del recurso. En caso que no se cumpla con alguno de estos requisitos, lo declarará improcedente.

Cuarto: Se aprecia de la demanda, que corre en fojas cuarenta y siete a sesenta y cinco, que el actor solicita como pretensión principal, la reposición en su puesto de labores al haber sido despedido de forma fraudulenta; y como pretensión subordinada solicita el pago de una indemnización por despido arbitrario por la suma total de treinta y seis mil novecientos sesenta y siete con 50/100 soles (S/.36,967.50), además del pago de intereses legales, con costas y costos del proceso.

Quinto: El recurrente denuncia como causales de su recurso: i) Interpretación errónea del literal e) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Le y de Productividad y competitividad Laboral. ii) Vulneración del principio de igualdad de trato o de no discriminación. iii) Infracción normativa del inciso 5) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú.

Sexto: Sobre la causal denunciada en el ítem i), corresponde precisar que la interpretación errónea se presenta cuando el juzgador ha elegido de manera correcta la norma que es aplicable al caso concreto; sin embargo, al momento de aplicarla le atribuye un sentido distinto al que le corresponde. En el caso concreto, el impugnante no cumple con fundamentar cuál es la correcta interpretación de la norma invocada, pues, sus argumentos se orientan a cuestionar el criterio jurisdiccional, así como los hechos y pruebas actuadas en el proceso, lo cual es contrario a los fines del recurso de casación, por lo que no cumple con lo establecido por el inciso b) del artículo 58° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley N° 27021; deviniendo en improcedente. Séptimo: En cuanto a la causal denunciada en el ítem ii), se debe indicar que el “apartamiento de un precedente judicial”, no se encuentra previsto como causal de casación conforme al texto expreso del artículo 56° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley N° 27021, bajo cuyo amparo se tramita la presente causa; por tanto, la causal denunciada deviene en improcedente. Octavo: Respecto de la causal denunciada en el ítem iii), corresponde indicar que la causal denunciada no se encuentra previsto como causal de casación, conforme al texto expreso del artículo 56° de la Le y N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Le y N° 27021; Aunado a ello, solo corresponde declarar procedente en forma excepcional la causal referida al inciso 5) del artículo 139° de la Constitución P olítica del Perú, que regula el debido proceso, siempre y cuando existan indicios suficientes que sustenten verificación la validez del pronunciamiento que es materia de impugnación, situación que no ha ocurrido en el presente caso, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 54° de la Ley N° 266 36, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley N° 27021, l a causal denunciada deviene en improcedente. Por estas consideraciones, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 58° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modifica do por el artículo 1° de la Ley N° 27021: NUESTRO VOTO es porque se declare IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por el demandante, Nicolás Javier Córdova Navarro, mediante escrito presentado el catorce de julio de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos noventa y uno a cuatrocientos tres; y SE ORDENE la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en el proceso ordinario laboral seguido con la demandada, Diving del Perú S.A.C., sobre nulidad de despido y pago de beneficios sociales; y se devuelvan. S.S. ARÉVALO VELA YRIVARREN FALLAQUE MALCA GUAYLUPO

EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO RODAS RAMÍREZ, ES COMO SIGUE: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, Nicolás Javier Córdova Navarro, mediante escrito presentado el catorce de julio de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos noventa y uno a cuatrocientos tres, contra la Sentencia de Vista de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos setenta y ocho a trescientos ochenta y seis, que confirmó la Sentencia apelada de fecha doce de mayo de dos mil quince, que corre en fojas trescientos diez a trescientos veintiséis, que declaró infundada la demanda; en eproceso ordinario laboral seguido con la demandada, Diving del Perú S.A.C., sobre nulidad de despido y pago de beneficios sociales. CAUSALES DEL RECURSO: El recurrente denuncia como causales del recurso las siguientes: i) Interpretación errónea del literal e) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR. ii) Vulneración del principio de igualdad de trato o de no discriminación. iii) Infracción normativa del numeral 5) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú. CONSIDERANDO:

Primero: El recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario, eminentemente formal, y que procede solo por las causales taxativamente prescritas en el artículo 56° de la Ley N° 26636, L ey Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley Nº 27021, l as mismas que son: a) La aplicación indebida de una norma de derecho material, b) La interpretación errónea de una norma de derecho material, c) La inaplicación de una norma de derecho material, y d) La contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradicción esté referida a una de las causales anteriores.

Segundo: Asimismo, conforme a lo previsto en el artículo 58° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley N 27021, es requisito que la parte recurrente fundamente con claridad y precisión las causales descritas en el artículo 56° de la men cionada ley, y según el caso sustente: a) Qué norma ha sido indebidamente aplicada y cuál es la que debió aplicarse, b) Cuál es la correcta interpretación de la norma, c) Cuál es la norma inaplicada y por qué debió aplicarse y d) Cuál es la similitud existente entre los pronunciamientos invocados y en qué consiste la contradicción; debiendo la Sala Casatoria calificar estos requisitos y si los encuentra conformes, en un solo acto, debe pronunciarse sobre el fondo del recurso. En el caso que no se cumpla con alguno de estos requisitos, lo declarará improcedente.

Tercero: El actor pretende con la demanda, presentada el nueve de enero de dos mil trece que corre en fojas cuarenta y siete a sesenta y cinco, como pretensión principal la reposición a su puesto de labores por haber sido despedido de forma fraudulenta; y de forma subordinada, el pago de la indemnización por despido arbitrario por la suma de treinta y seis mil novecientos sesenta y siete con 50/100 soles (S/. 36,967.50), así como el pago de intereses generados, las costas y costos del proceso.

Cuarto: El demandante interpone recurso de casación, denunciando las siguientes causales: i) Interpretación errónea del literal e) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR; ii) Vulneración del principio de igualdad de trato o de no discriminación; y iii) Infracción normativa del numeral 5) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú.

Quinto: Análisis de las causales 5.1 En relación a la causal señalada en el ítem ii) existe una sustentación clara y precisa de las razones por las que se habría configurado la infracción de la norma invocada, demostrándose la incidencia que ello tendría respecto del fallo emitido por el Colegiado Superior, ciñéndose a las exigencias que establece el artículo 58°de la Ley Procesal del Trabajo, Ley 26636; razones por la cual esta causal deviene en procedente.

5.2 En relación a la causal señalada en el ítem ii) debe mencionarse que el recurrente no formula esta causal cumpliendo con los requisitos de forma y fondo que señala la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabaj o. Así, el presente recurso no se sostiene en ninguna de las causales señaladas en el artículo 56° de la norma adjetiva laboral; razón por la cual esta causal deviene en improcedente de conformidad con el artículo 58° de la Ley Procesal del Trabajo, Ley 26636

5.3 En relación a la causal señalada en el ítem iii) debe mencionarse que de acuerdo a la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636 , el control casatorio recae en el análisis de la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales no así de las infracciones procesales y en tanto la causal denunciada versa sobre infracción de normas procesales deviene en improcedente de conformidad con el artículo 57° de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, modificado por la Ley N° 27021. Sexto: Análisis de la causal declarada procedente: 6.1 Conforme a la causal de casación declarada procedente el presente análisis debe circunscribirse a determinar si se ha infraccionado el literal e) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR . Al respecto debe precisarse que dicha norma señala que: “Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…)

e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad”.

6.2 En la carta de despido de fecha veintinueve de noviembre de dos mil doce que corre en fojas dieciséis a veintisiete, la demandada le imputó al recurrente la comisión de la falta grave consistente en concurrir a su centro de trabajo en estado de embriaguez, cuando por la función o naturaleza del trabajo le estuvo prohibido. Menciona la demandada que el actor el día once de noviembre de 2012 el actor se presentó a su centro de labores con 0.50 gr. de alcohol en la sangre. En el escrito de demanda, que corre en fojas cuarenta y siete a sesenta y cinco, el actor sostiene que la demandada lo habría despedido de forma fraudulenta al haberle imputado una falta inexistente ya que el día en que se produjeron los hechos el actor no iba a realizar sus labores de buzo, sino que le correspondía permanecer en la embarcación ya que para ese día se había planificado su mantenimiento, por lo que su estado no podía afectar o poner en riesgo su integridad ni la de sus compañeros (punto 5.2 y 5.3 -folios 57 y 58-, del escrito de demanda)

6.3 La demandada, a través del escrito de contestación de demanda, que corre en fojas ciento setenta y seis a doscientos veinte, refiere que las labores del actor eran de alto riesgo por lo que el hecho de que asistiera a laborar con ingesta de alcohol constituye una falta grave y dicha situación en nada cambia si es que dicho día no realizó labores de buzo, ya que los trabajos que se realizan en la empresa siempre requiere que todo el personal se presente a laborar en óptimas condiciones.

6.4 Respecto a la comisión de la falta grave señalado en el literal e) del artículo 25 del TUO de la LPCL, debe precisarse que la Ley señala dos supuesto de hecho para la procedencia del despido. Así, 1) El despido será legítimo, en los casos en que por la naturaleza de la función o del trabajo la asistencia del trabajador en estado de embriaguez no revista excepcional gravedad, siempre que se cumpla la condición de reiterancia –concurrencia reiterada en estado de embriaguez- y, 2) El despido será legítimo, en los casos en que por la naturaleza de la función o del trabajo la asistencia del trabajador del trabajador en estado de embriaguez revista excepcional gravedad, no siendo necesaria la reiterancia. Se advierte de la regulación mencionada que el supuesto de hecho para que no se exija la reiterancia, en la aplicación la sanción del despido, es que el actor cumpla una función o ejecute un trabajo que revista una excepcional gravedad, es decir, no basta la gravedad sino que ésta se aparte de lo ordinario.

6.5 Dicho ello, ingresaremos al análisis respecto a si el actor cometió falta grave según lo establecido en el literal e) del artículo 25° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728. Para la de mandada el despido del actor obedeció a que el trabajador tenía como cargo: “Buzo”, por lo que su presencia en estado de embriaguez revestía de excepcional gravedad, por lo que no hacía falta la reiterancia del estado de embriaguez para su despido. Así menciona la demandada: “el ingresar a laborar bajo los efectos del alcohol, reviste excepcional gravedad por dos razones: la primera tiene que ver con el alto grado de responsabilidad que conlleva el desempeñar actividades subacuáticas como las que desarrolla nuestro personal de BUZOS, pues como usted sabe las labores de buceo, así como las que desarrolla nuestra empresa, están catalogadas como de ALTO RIESGO; por lo que, al haber ingresado a laborar bajo los efectos del alcohol, puso en riesgo la seguridad de nuestras operaciones exponiendo irresponsablemente tanto su integridad como las de las demás personas que laboral junto a usted”. Coligiéndose de ello que el supuesto de hecho antijurídico que determinó el despido del actor fue: “presentarse en estado de embriaguez cuando por su función o puesto de trabajo (Buzo) revestía excepcional gravedad”

6.6 Cabe precisar que para que una sanción “x” (consecuencia jurídica “x”) sea legítima y despliegue sus efectos es necesario que se encuentre sustentado en un hecho real “x” (supuesto de hecho antijurídico “x”). En este orden de ideas, debe resaltarse que procede la reposición del trabajador, aún cuando el empleador cumpla con el procedimiento de despido, imputándole la comisión de un hecho antijurídico, pero éste hecho antijurídico no se puede probar porque no existe.

6.7 En el presente caso la sanción fue el despido del trabajador por falta grave (consecuencia jurídica del literal e) del artículo 25 de la LPCL –es falta grave pasible de despido, la concurrencia no reiterada en estado de embriaguez cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad-) y se sustenta en el hecho de que el trabajador se presentó a laborar en estado de embriaguez cuando por su función o puesto de trabajo esta situación revestía de excepcional gravedad por los daños que puede haber generado para sí, para sus compañeros, para el empleador” (supuesto de hecho antijurídico del literal e) del artículo 25 de la LPCL –es falta grave pasible de despido, la concurrencia no reiterada en estado de embriaguez cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad-)

6.8 Dicho ello, para que el despido del actor (consecuencia jurídica “x”) sea legítimo, el empleador debe acreditar la existencia del hecho antijurídico “x”, esto es, que el actor, además de llegar ebrio, tenía que desempeñarse el día de los hechos como Buzo –condición que fue señalada por la demandada como supuesto de hecho para justificar el despido del trabajador (función o puesto de trabajo que le otorgaría extrema gravedad a su comportamiento y que justificaría, de ser el caso, el despido señalado en el literal e) del artículo 25 de la LPCL, –es falta grave pasible de despido, la concurrencia no reiterada en estado de embriaguez cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad-).

6.9 En la carta de descargo de fecha diecinueve de noviembre de 2012 el actor le mencionó a la demanda que el día anterior a los hechos la empresa le confirmó que el día domingo 11 de noviembre de 2012 “no se iba a realizar actividad alguna de Buceo pues la embarcación que le traslada a la locación de trabajo sería sometida a reparación”, asimismo menciona el actor que “en el referido día domingo así efectivamente no se desarrolló labor alguna de buceo”. Frente a dicha afirmación la emplazada no niega dicha alegación y responde en la carta de despido que “En el supuesto que su versión, en el sentido que algún representante de la empresa les hubiera manifestado que el día domingo 11 de los corrientes no se iba a realizar actividad alguna de buceo, pues la embarcación que los traslada a la locación de trabajo sería sometida a reparación y mantenimiento, ello no implica de forma alguna que el personal de la empresa tenía carta abierta (léase permiso) para consumir alcohol ese día, menos aún ingresar a laborar bajo los efectos del alcohol al día siguiente, tal como en efecto ocurrió”. De lo que se colige que la empresa no niega la información referida por el actor.

6.10 De fojas veintiocho se advierte el Reporte Diario de Trabajo de Buceo, en dicho documento se menciona que el día once de noviembre de dos mil doce la embarcación donde laboraba el actor no salió del muelle por tener que reparar la máquina principal de estribor; apareciendo el actor en la lista del personal de embarcación; asimismo, la demandada no ha demostrado que el actor el 11 de noviembre de 2012 haya realizado labores habituales de buceo, razón por la cual, el estado del actor no pudo haber generado riesgo para su integridad física, así como tampoco para sus compañeros.

6.11 De lo que se infiere que la demandada lejos de acreditar que el actor el día 11 de noviembre de 2012, llevó a cabo actividades de buceo, le imputó: “que se haya presentado a laborar en estado de embriaguez cuando por su función opuesto de trabajo esta situación revestía de excepcional gravedad por los daños que puede haber generado para sí, para sus compañeros”. Cuando dicha situación no ocurrió, siendo por tanto inexistente el hecho antijurídico imputado y, consecuentemente puede advertirse la presencia de un ánimo soterrado del empleador de generar la desvinculación del trabajador, a sabiendas de la inexistencia del hecho antijurídico, aún cuando el actor le mencionó en la carta de descargo que había sido informado que el día 11 de noviembre de 2012 no llevaría a cabo labores de buzo, no obstante ello, le atribuyó dicha función para la procedencia del despido.

6.12 En este orden de ideas, en el presente caso, en los pronunciamientos de instancia se incurrió en infracción del literal e) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Pro ductividad y Competitividad Laboral, razón por la cual se declara fundado el recurso de casación.

Por estas consideraciones: MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante, Nicolás Javier Córdova Navarro, mediante escrito presentado el catorce de julio de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos noventa y uno a cuatrocientos tres; en consecuencia, SE CASE la Sentencia de Vista de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis, que corre en fojas trescientos setenta y ocho a trescientos ochenta y seis, y actuando en sede de instancia, SE REVOQUE la Sentencia apelada de fecha doce de mayo de dos mil quince, que corre en fojas trescientos diez a trescientos veintiséis, que declaró infundada la demanda, SE REFORME y se declare FUNDADA, ordenándose que la demandada reponga al actor a su puesto de trabajo; SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en el proceso ordinario laboral seguido con la demandada, Diving del Perú S.A.C., sobre nulidad de despido y pago de beneficios sociales; y se devuelvan. S. S. RODAS RAMÍREZ LA SECRETARIA DE LA SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA CERTIFICA que el voto suscrito por el señor juez supremo Rodas Ramírez fue dejado oportunamente en Relatoría, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 149° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, agregándose copias certificadas del referido voto a la presente resolución.

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