La forma no es más que el mecanismo (socialmente reconocido) de exteriorización de la voluntad o, si se quiere, el “vehículo” a través del cual se manifiesta el querer. Por eso, en realidad todos los negocios jurídicos tienen forma.

Lo que ocurre es que, en algunos casos, el ordenamiento jurídico les otorga a los particulares la posibilidad de optar por la forma que consideren más conveniente, mientras que en otros les impone la necesidad de adoptar determinada forma. En el primer supuesto el negocio tiene forma libre, mientras que en el segundo el negocio tiene forma impuesta.

La clasificación de las formalidades que ha asumido el Código Civil es en función de las denominadas ad solemnitatem y ad probationem: la primera es un requisito para la validez del negocio jurídico, la segunda sirve a efectos de acreditar su existencia.
Tiene formalidad probatoria la donación de bienes muebles cuyo valor no exceda del 25% de una UIT (artículo 1623 del Código Civil).
Cuando el negocio tiene forma impuesta los particulares deben observar la misma a efectos de evitar la aplicación de cierta sanción. Teóricamente, en algunos casos (formalidad ad probationem) dicha sanción se traduce en la pérdida de un beneficio de orden probatorio. En otros casos (formalidad ad solemnitatem), en cambio: la sanción en cuestión se traduce en la nulidad del negocio.
Cuando se diga simplemente se harán por escrito o por instrumento público, teniendo en cuenta la libertad de forma, deberá entenderse como ad probationem. La formalidad ad probationem es la que tiene por única finalidad probar la existencia del acto jurídico, pero sin que el documento sea consustancial al acto.

Vale decir, entonces, que el acto y el documento, cuando la forma es ad probationem, son dos entidades jurídicas distintas, separables, y que el acto puede existir independientemente del documento, pues si el documento se deteriora y se pierde la prueba de la existencia del acto puede hacerse utilizando cualquier otro medio probatorio.
El artículo 1412 del Código Civil regula la formalidad ad probationem en materia contractual ya que consigna una facultad, no una obligación, cuando señala que las partes pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida; por lo tanto, la circunstancia de que las partes no hubieran hecho uso de esta facultad no enerva el derecho que tienen a reclamar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato.

No siempre que la ley prevé una determinada forma, la toma como elemento esencial de un negocio.

Antes bien, se trata de exigencias de formalidad solo para los fines de la prueba, siendo recurrente la expresión latina ad probationem, lo cual quiere decir que el negocio es válido, aun cuando no sea estipulado con la formalidad determinada y que por lo mismo, si las partes están acordes con reconocer que celebraron el contrato y ejecutan el acto de autonomía privada, las prestaciones eventualmente cumplidas no son repetibles y se puede demandar el cumplimiento de las prestaciones todavía no satisfechas.

La omisión de la formalidad produce como consecuencia única una limitación de los medios de prueba a lo que se puede acudir para demostrar la existencia y la validez del negocio (por ejemplo, en la hipótesis de que la contraparte no proceda a ejecutar el acto o se oponga en juicio negando haberlo estipulado).
Quien alega un derecho con base en el negocio jurídico estipulado informalmente podrá deferir a la otra contraparte mediante confesión o por medio de interrogatorio, como última alternativa, no pudiéndose recurrir a la prueba testimonial o a la prueba de presunciones. Desde la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, las formalidades ad probationem carecen de valor, ya que el artículo 197 de dicho cuerpo legal establece que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada.