La forma no es más que el mecanismo (socialmente reconocido) de exteriorización de la voluntad o, si se quiere, el “vehículo” a través del cual se manifiesta el querer. Por eso, en realidad todos los negocios jurídicos tienen forma.
Lo que ocurre es que, en algunos casos, el ordenamiento jurídico les otorga a los particulares la posibilidad de optar por la forma que consideren más conveniente, mientras que en otros casos les impone a los mismos la necesidad de adoptar determinada forma. En el primer supuesto el negocio tiene forma libre, mientras que en el segundo el negocio tiene forma impuesta.
La clasificación de las formalidades que ha asumido el Código Civil es en función de las denominadas ad solemnitatem y ad probationem la primera es un requisito para la validez del negocio jurídico, la segunda sirve a efectos de acreditar su existencia.
En varios artículos del Código Civil se impone una formalidad que debe contar los actos de autonomía privada efectuada por los privados, so pena de nulidad, convirtiendo dicha formalidad como elemento esencial del negocio jurídico.
Las formas impuestas pueden provenir de la ley o de los particulares, si la norma los faculta convertir la forma libre que gozan en forma impuesta (formalidad), exigiéndose en tales casos que sea por escrito, por escritura pública, etc. En efecto, las partes también pueden imponer una formalidad determinada aplicable al futuro negocio que celebren. Cuando aquellas no establezcan el carácter de la formalidad prevista, se presumirá, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1411 del Código Civil, que la misma es ad solemnitatem.
Por lo tanto, salvo que alguna de las partes destruya la presunción indicada, probando que la formalidad pactada no tenía el carácter de ad solemnitatem, la inobservancia de esta determinará la nulidad del negocio que celebren.
Las imposiciones de ciertas formas guarda vinculación con el servicio o bien que se está regulando para su transferencia, prestación, etc, que tienen un sustento determinado. Por ejemplo, el formalismo en materia de actos de autonomía privada relativos a bienes inmuebles se inspira en la finalidad política de dotar seguridad pública, mientras que para bienes muebles resulta indispensable reducir al mínimo las formalidades de los intercambios, aunada por la frecuente contratación que se efectúa con ella.
Asimismo, las formas exigidas para el testamento se justifican en razón del carácter personalísimo y solemne del acto y en relación con el empeño del legislador de preservar íntegramente su conformidad efectiva y libre con la voluntad suprema y última del testador.
La forma ad solemnitatem tiene también por única finalidad probar la existencia del negocio jurídico, pero el documento es consustancial al negocio y ambos forman una sola entidad jurídica, inseparable, pues el acto no puede existir sin el documento y si este se deteriora y se pierde, el negocio jurídico se extingue y no puede ser probada su existencia por otro medio probatorio. La prueba exclusiva de la existencia del negocio jurídico está determinada únicamente por el documento prescrito por la ley como arma ad solemnitatem. No obstante, se admiten tres supuestos en los que cualquiera de las partes no podría invocar la nulidad del negocio, respecto a no efectuarse la formalidad:
a) Cuando la contravención formal se hubiera producido dolosamente, porque una de las partes induce engañosamente a la otra que el negocio no requiere formalidad alguna.
b) Cuando una de las partes, por culpa imputable a ella, ha dado lugar a la inobservancia de la forma.
c) Cuando quien invoca la nulidad ha cumplido voluntariamente el contrato conociendo el defecto formal y habiendo recibido a su vez la contraprestación prevista.