La colisión de derechos.
Se trata en todo caso de un conflicto entre un derecho fundamental activo; la libertad de información; frente a otro reaccional; la intimidad; para usar términos de Martín Mo¬rales . En efecto, el primero es un derecho de ejercicio me¬diante actuaciones concretas, en tanto el segundo se erige como contención ante cualquier intento de sobrepasar sus límites.

Supuestos frecuentes de colisión.
Hemos seleccionado cinco supuestos de colisión entre intimidad y libertad de información. Los tres primeros se refieren al instrumento material sobre el cual se producen. Los dos últi¬mos a la justificación que da origen al conflicto.

a) Respecto de la imagen y el lugar donde es captada.
Uno de los supuestos de mayor incidencia es el que corresponde a la intimidad visual, es decir al derecho a la propia imagen. En la doctrina se discute si la imagen es o no un derecho autónomo respecto de la intimidad o del honor . Si bien no parece haber homogeneidad de posiciones al respecto, la legislación española, por ejemplo, le otorga a este derecho autonomía suficiente. De hecho nos parece que la imagen no forma parte de la intimidad en los términos en que hasta aquí la hemos descrito. Ese espacio de máxima interioridad al que hemos aludido no se presenta necesariamente asociado con la imagen, que por su propia definición tiene una connotación externa. La imagen de hecho está expuesta a la mirada pública, aunque su titular puede guardar reserva de ella.

Los atentados contra la imagen parecen gravitar en torno a su reproducción y exposición abusiva, sea por medio de la fotografía, el video o cualquier medio análogo. En este caso el atentado no siempre se lleva a cabo con violencia de la intimidad, pues la reproducción de la imagen puede haberse realizado en lugar público y con el debido consentimiento. La exposición abusiva, vulnerando el derecho de cada quien a limitar y graduar su presencia ante los demás, se constituye así en un agravio de naturaleza distinta al que se produce contra la intimidad, aunque en algunos casos visiblemente vinculado.

Cabe además indicar que el atentado contra la imagen puede incluso tener estrecha relación con el que se realiza contra el honor, en tanto se puede presentar la imagen con características que impliquen desmerecimiento o menosprecio del afectado. Más recientemente se reconoce también un derecho a la protección de la voz e incluso de la escritura. No obstante, estas dos son también manifestaciones generalmente orientadas hacia el exterior e importan una cierta reserva que nos parece trasciende el espacio más restringido de la intimidad.

Pese a todo lo dicho, en ocasiones las agresiones contra la intimidad pueden estar asociadas con aquellas que se producen contra la imagen. Aun cuando creemos que efectivamente la imagen es un derecho independiente, aludimos a ella en este acápite en tanto dimensión de la intimidad. Para que esta modalidad de atentado se produzca, bastaría con hacer pública una imagen del titular, sin su consentimiento y con intromisión en su esfera íntima. Es posible atentar contra ella a través de procedimientos de captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona en circunstancias de su vida privada.

Esta posibilidad; la que nos importa desde el punto de vista de la intimidad; es distinta a la que alude al uso de la imagen para fines publicitarios, comerciales o de índole análoga, donde no hay propiamente conflicto con la libertad de información. Tampoco existe este conflicto en los casos de vigilancia y espionaje de una persona con fines no periodísticos. En tal situación el atentado contra la intimidad será flagrante y no se podrá pretender la excención de responsabilidad invocando el derecho de libertad de información. Los casos de conflicto entre intimidad y libertad de información no incluyen pues propósitos de lucro, móviles políticos o el simple chantaje.

No habrá atentado contra la intimidad cuando se trate de personas con proyección pública, si la imagen es captada en lugar abierto al público. Tampoco se produce cuando se haya usado como medio la caricatura, de acuerdo con los usos sociales, según refiere la jurisprudencia española. Tampoco se configura ataque a la intimidad cuando la información gráfica está referida a acontecimientos públicos y la imagen del titular resulta meramente accesoria. Esto último sucede frecuentemente.

Una toma fotográfica, o una filmación dando cuenta de algún acontecimiento, pueden incluir ocasionalmente a un transeúnte, desvinculado de la noticia sobre la que se quiere informar. Si su imagen es accesoria no podrá configurarse una ataque a su intimidad.

Se ha discutido en tomo al espacio donde es captada la imagen. El sistema italiano y el francés sólo consideran que hay intromisión cuando aquella se produce en lugares privados.

En España y otros países europeos la jurisprudencia ha sentado un principio más amplio, según el cual también es ilegítima la captación de la imagen en lugares públicos, siempre que se produzca en circunstancias de la vida íntima. Este puede ser el caso, por ejemplo, de quien en un parque, en un teatro o en la calle, tiene expresiones afectivas con su pareja. En este ejemplo el lugar es público, pero las circunstancias pertenecen a la vida íntima de los protagonistas, siempre que no se deduzca un expreso ánimo de exhibicionismo. En cualquier caso la captación de la imagen, para constituir atentado a la intimidad, no debe haber sido consentida. A su vez, la divulgación de la imagen será legítima si se consintió en su captación y no hubo expresa oposición a la divulgación de esas imágenes.

b) Respecto de documentos y conversaciones privadas.
Se trata éste de un supuesto bastante obvio. Escritos o expresiones diversas, dirigidas a un sólo interlocutor o a un número reducido de destinatarios no tienen por qué ser de conocimiento de terceros, más aún si las materias de los documentos o de la conversación poseen una índole privada.

Una carta familiar en la que se relataren dolorosos padecimientos de salud o un cuaderno de memorias personales, por ejemplo, constituyen documentos privados cuya divulgación sería un grave atentado contra la intimidad de sus autores. De igual modo lo sería la publicidad de una conversación reservada en tomo a proyectos profesionales o familiares.

c) Respecto de bases de datos.
La intimidad parece encontrarse gravemente amenazada a partir de la existencia de los más modernos recursos tecnológicos. Sobre el particular existe ya un notable proceso legislativo en Europa, en el que destaca el tratamiento constitucional que la materia ha merecido en los últimos años en España y en Portugal. En 1980, a su vez, el Comité de Ministros del Consejo de Europa adoptó un Convenio para la protección de las personas respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal.

El uso creciente de bases de datos de origen público y privado permite, a través del intercambio de fuentes, hacer consolidados con datos certeros que, eventualmente, forman parte de la intimidad personal. Información privada alusiva a la historia clínica, a la situación financiera, a las convicciones políticas o religiosas o a la vida sexual y afectiva, es frecuentemente almacenada por sistemas computarizados. Su divulgación con fines periodísticos puede significar una nueva modalidad de colisión entre intimidad y libertad de información, que urge una preocupación legislativa sobre el particular.

Más recientemente, en el ámbito comunitario europeo, se ha producido la Directiva del 24 de octubre de 1995, sobre protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos. En ella se insta a los estados miembros de la Unión Europea a garantizar la protección de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas físicas y, de modo particular, su intimidad. El sentido de la Directiva es impedir el tratamiento automatizado de datos personales que revelen el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, o el tratamiento de datos relativos a la salud o sexualidad.

En Austria se legisló sobre la materia mediante la ley N°565 del 18 de agosto de 1978; en Suecia por la denominada “Datalegen” de 1973 y la ley 446 de 1982 y en Alemania Federal por la “BDSG” en 1979. En Estados Unidos se hizo lo propio por la “Privacy Act” de 1974 y en Francia con la ley sobre “Informática, Archivos y Libertad” en 1978. En España se hizo más recientemente, en 1992, a través de la “Ley orgánica de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter persona”.
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d) Respecto de la actividad del noticiable.
Es la situación de las personalidades de la política, la vida artística, el deporte o, incluso, de quienes ocupan las crónicas policiales. Ellos, por su notoriedad, son frecuente objeto del interés de la prensa y del público en general. Su posición ante la sociedad los somete al permanente juicio de los ciudadanos. Sin embargo, el carácter público de sus actividades no limita su derecho a una vida privada. En el caso de los políticos este derecho puede admitir una cierta flexibilidad, en la medida que el conocimiento de su vida privada pueda vincularse con el rol público que tiene asumido. Este es el caso, por ejemplo, de quien aspira a un cargo de gobierno. Su situación de quiebra financiera o una vieja afición a la bebida pueden ser de interés para sus electores, que se verían perjudicados como ciudadanos por una eventual mala gestión. En cambio una antigua decepción amorosa, o una molesta verruga en lugar oculto, serían irrelevantes respecto de su actuación como gobernante y, en consecuencia, serían parte de su intimidad bajo protección del derecho.

La vida privada de artistas y deportistas, por su parte, posee menos interés desde el punto de vista de la vida en comunidad. Su divulgación tiene que ver más con la curiosidad que con una información puesta al servicio del bien común. Estos personajes tienen preservado su derecho a la intimidad con mayor amplitud que los políticos, pero atendiendo al ámbito que por sus propios actos mantengan reservado para sí mismos o sus familias. En efecto, no se podrá invocaren plenitud ese derecho a la intimidad si se lleva una vida de escándalo, en busca de notoriedad y publicidad fácil. Ejemplo claro de estas conductas son los casos de numerosos personajes del espectáculo, interesados en ventilar públicamente sus amores y rencillas, sus experiencias pasadas y sus proyectos futuros. No podrán estos reclamar su derecho a la intimidad cuando los medios de comunicación traten los aspectos privados que ellos mismos se han ocupado de publicitar.

Es cierto que el derecho a la intimidad no desaparece por la propia conducta del afectado. El titular del derecho podría explotar, incluso comercialmente, la divulgación de datos e imágenes de su vida íntima. No obstante, la intimidad es un derecho irrenunciable. Aun cuando se admita una cierta disposición de la propia intimidad, ésta se limita a un segmento del inabarcable espacio de la intimidad. En consecuencia el comunicador no dispondrá, tampoco en este caso, de plena libertad para introducirse en todas las esferas íntimas del noticiable. Sólo podrá hacerlo en aquellos segmentos de su vida que, por sus propios actos, éste haya extraído del espacio íntimo, ofreciéndolos al conocimiento público.

Reos y delincuentes, por su parte, no pierden su derecho a una vida privada por su condición. El conocimiento de ésta sólo podrá estar justificado en el interés de la sociedad, orientado a su seguridad y a la prevención del delito.

e) Respecto del carácter histórico o científico.
Investigaciones periodísticas de este género pueden desencadenar en colisión con el derecho a la intimidad, cuando se alude a hechos considerados históricos, pero que implican aspectos de la vida privada de los sujetos involucrados. El mismo caso es posible cuando se trata de investigaciones científicas que puedan revelar zonas de la vida privada de una persona.

Parece prudente en estos casos considerar un plazo, a partir del cual el conocimiento de circunstancias íntimas del personaje gane en legitimidad. Sería deseable que el hecho histórico referido no afecte a personas aún sobrevivientes. De cualquier forma la mención de aspectos o circunstancias irrelevantes de la vida privada de los personajes no debería ser amparada, en virtud de un supuesto interés histórico o científico.

Rivarola Paoli, de modo más puntual aunque poco exhaustivo, ha elaborado también una casuística de los casos frecuentes de colisión entre los derechos bajo comentario: utilización del nombre o fotografía sin consentimiento del afectado; publicación de cartas carentes de valor literario; divulgación de deudas; fisgoneo en lugares privados; intercepción y trascripción de conversaciones; etc.

Tipos de colisión.
Hemos distinguido ya entre las libertades de expresión y de información. La primera no puede enfrentarse al derecho de intimidad, pero en cambio sí al del honor. La segunda sí puede colisionar con el primero de los derechos y sólo ocasionalmente con el segundo.

Esto sucede porque la libertad de expresión tiene un carácter bastante más amplio, que tiene que ver con la opinión, la exposición de pensamientos, ideas o juicios de valor que poseen un carácter subjetivo, que en última instancia refleja una opción ideológica y cultural. Desde estas perspectivas resulta imposible el choque con la intimidad. Es desde la libertad de información de donde puede producirse el agravio de la intimidad, pues por su naturaleza ofrece datos, el conocimiento de hechos, que eventualmente pueden atravesar los linderos de la privacidad ajena. Es este segundo tipo de colisión el que constituye el núcleo de nuestro interés.

Mientras el objeto de la libertad de expresión son las opiniones, el de la libertad de información son los hechos. Pero el derecho a la exposición de los hechos, y a tomar conocimiento de ellos, encuentra un límite externo en el derecho de las personas a conservar libre de interferencias el espacio de su privacidad, a mantener incólume ese fuero propio y exclusivo que hemos conceptualizado como intimidad. A eso llamamos el carácter reaccional de la intimidad, frente a la naturaleza activa de la libertad de información. Por eso el contacto entre uno y otro derecho se produce en sus contornos, en sus propios límites, cuando la acción informativa provoca la reacción de la intimidad.

La colisión del derecho a la intimidad frente al que corresponde a la libertad de información es, en verdad, una puesta en contraste entre los bienes jurídicos tutelados en uno y otro caso. En el primero se tutela la libertad del individuo que, avasallada su intimidad, se vería mellado en sus posibilidades de actuación en sus esferas más propias, en tanto en el segundo se trata de los derechos a informar y a ser informado, también manifestaciones del mismo derecho a la libertad. ¿Existe prevalencia de uno en relación a los otros? A nuestro juicio no es posible afirmar en principio tal supremacía.

El conflicto se produce entre el interés; predominantemente individual; que corresponde a la intimidad y el interés prevalentemente público; relativo a la libre información y al control social que ésta conlleva. No obstante, se trata de dos derechos de igual rango, en cuanto derivan de los derechos propios de la personalidad, alcanzando el carácter de derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos occidentales. Ambos poseen, en consecuencia, igual protección jurídica.

Hemos destacado antes algunos supuestos frecuentes de conflicto entre los derechos a la intimidad y a la libertad de información. Pero, en aras de sistematizar nuestras ideas al respecto, creemos necesario intentar un esquema general de los tipos de colisión. Para ello proponemos las siguientes posibilidades:

a) Por la cantidad de afectados.
Una misma información puede afectar la intimidad de un solo sujeto o de varios. En el primer caso hablamos de la singularidad del sujeto. En el segundo de una pluralidad de sujetos.
a.1) Singularidad del sujeto.
Los ataques contra la intimidad afectan a personas concretas y perfectamente individualizadas y no a categorías sociales. Desde este punto de vista el afectado es un sólo individuo.
a.2) Pluralidad de sujetos.
No obstante lo dicho, la intimidad según generalizada doctrina puede ser personal o familiar. Ello sugiere una distinción en el número de los afectados por cualquier choque con la libertad de información. La publicación de una información, referida a la intimidad del conjunto de una familia, podría tener un trato distinto al que sería dispensado si el afectado fuera un sólo individuo.

La diferencia entre uno y otro caso radica en los distintos grados de legitimidad para accionar en defensa de la intimidad. En el caso del individuo singular no cabe discusión sobre la titularidad de su derecho. En el de la familia, en cambio, se abre un abanico de posibilidades de actuación.

Pero esta distinción en el número de afectados es factible también cuando el ataque a la intimidad perjudique al mismo tiempo, en un mismo acto comunicativo, a más de una persona, aún no siendo estos familiares.

b) Por la calidad del daño a la intimidad.
Aquí las posibilidades de clasificar se diluyen un tanto más. La calidad del daño inferido a la intimidad forma parte de un ámbito de valoraciones subjetivas, en el que es extremadamente difícil ser concluyente. No obstante, creemos razonable distinguir entre dos casos.

b.1) Circunstancias materiales u objetivas.
En este primer caso estamos ante la intimidad corporal, referida a la imagen, salud y actuaciones físicas en general.

b.2) Circunstancias espirituales o subjetivas.
En esta segunda alternativa nos ubicamos ante las vivencias espirituales, las ideas, los afectos y los sentimientos.

c) Por la naturaleza pública o privada del afectado.
El afectado en su intimidad puede ser una persona pública u otra privada. Ello importa una diferencia sustancial en la índole de la colisión de derechos, como ya ha sido sugerido antes.

c.1) Persona pública.
El ataque a la intimidad, se ha dicho, tiene una cierta causa de legitimación cuando el afectado es persona pública y, especialmente, cuando su función o ejercicio profesional afectan a la comunidad. Frente a este tipo de personas la libertad de información alcanza su punto de mayor solidez y esplendor, mientras la intimidad cede en favor del legítimo interés de la sociedad por conocer algunos aspectos de esa intimidad, que le atañen directamente.

c.2) Persona privada.
Por el contrario, el derecho a la intimidad alcanza su punto más alto cuando se trata de proteger a una persona privada. Respecto de ésta no cabe, sino excepcionalmente, interés legítimo del público por conocer aspectos de su vida privada.

El interés preponderante.
Vistos los supuestos de colisión y sus tipos más generales, creemos que el problema parece radicar en la determinación del interés preponderante. La intimidad forma parte del núcleo de la personalidad, mientras la libertad de información es constitutiva del modelo democrático y sustento de las demás libertades públicas. El interés prevalente podría inclinarse hacia el campo de la libertad de información, desde una perspectiva cuantitativa, que considerase que los intereses de la sociedad son superiores a los del individuo. Otra visión más cualitativa y personalista, inclinaría la balanza en favor de la intimidad, invocando el valor absoluto de la persona humana.

a) La libertad de información.
La prevalencia de la libertad de información, que pretende cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia, encuentra su sustento en una concepción según la cual aquella libertad se erige como garantía del sistema democrático, en la medida que permite el desarrollo de una opinión pública libre, «…indispensable en todo régimen político que pretenda conseguir la participación política de los ciudadanos en la formación de la voluntad de los poderes del Estado».

Así, la libertad de información toma la dimensión de institución pública fundamental y principio de legitimidad democrática, de lo cual carecerían los derechos de la personalidad. De esta forma se estaría reconociendo una superioridad jerárquica a la libertad de información, sobre el derecho a la intimidad. En tal caso no cabría una ponderación de los dos derechos colisionados, sino sólo de la información, en orden a determinar si es veraz y si posee interés público.

Esa visión estaría basada en lo que a nuestro entender es una sobrevaloración, una suerte de absolutización del régimen político democrático y de sus instituciones, uno de cuyos sustentos es la libertad de información. La aceptación de ese criterio nos resulta excesiva, pues es contraria a la supremacía de la persona por sobre la sociedad y el Estado. No es posible condicionar los que son derechos inalienables de la persona a favor. de instituciones políticas o jurídicas. Ello sería trastocar una escala de valores hoy universalmente reconocida, que sitúa a las personas por encima de los regímenes políticos y sus instituciones.

No creemos que en nombre de la democracia sea válido otorgar una condición preferencial a la libre información, respecto de la intimidad de las personas. Creemos, por el contrario, que es un imperativo del derecho y de la deontología periodística encontrar un mecanismo que haga compatibles los intereses representados en la intimidad, por una parte, y la información, por otra. Ello debería ser posible en tanto los dos son derechos fundamentales, derivados de la inalienable dignidad de la persona humana.

López Díaz tampoco está de acuerdo con la supremacía que la doctrina otorga a la libertad de información sobre la intimidad. Es más, sobre la base de la legislación española esta autora afirma que es la intimidad la que prevalece sobre la libertad informativa con carácter general, pues en rigor, cuando predomina el interés público que justifique la intromisión, se habrán perdido entonces el carácter de íntimos y reservados a favor del interesado. De parecido criterio son Concepción Rodríguez y Vives Antón .

La tutela de los intereses existenciales de la persona es un imperativo de nuestro tiempo. Aquellos le garantizan un ámbito de libertad para el pleno desarrollo de su personalidad. Por ello existe un verdadero interés representado en la intimidad, que al igual que el derecho a la información, no puede quedar disminuido en su tutela.

b) La intimidad.
Podría también suponerse una supremacía del derecho a la intimidad sobre la libertad de información, en tanto la doctrina considera a la primera como un límite de la segunda. De allí podría seguirse que, invariablemente, la libertad de información tendría que detenerse en el punto mismo donde empieza la intimidad. Si fuera tal el caso estaríamos sólo ante un conflicto aparente. La solución sería más o menos mecánica. Sin embargo, la colisión es real y ofrece muchas variantes.

Para la doctrina más extendida el derecho a la intimidad importa una cierta limitación al derecho a informar. Pero ese mismo sector opina que cuanto mayor es el interés por asegurar una sociedad democrática, sustentada en el diálogo, mayor será el interés por la libertad de información, para que el ciudadano pueda asumir sus opciones con conocimiento suficiente de su entorno. Desde este punto de vista la libertad de información se esgrime como un ariete, capaz de penetrar legítimamente en los dominios de la intimidad.

Desde una perspectiva de defensa del carácter absoluto del derecho a la intimidad, sería posible replicar que en esta pugna la libertad de información, sin perjuicio del derecho que en ella subyace, ha devenido en un poder de los gestores de los medios de comunicación, ejercido sin contraparte por la imposibilidad del público usuario de hacer valer sus intereses difusos al respecto. En este contexto se produce un notable desequilibrio entre el individuo cuya intimidad se trata de proteger y los pocos, pero poderosos, que pueden acceder efectivamente a los medios de comunicación social, ejerciendo su control mediante la propiedad de estos e, incluso, abrumando de datos al ciudadano que, difícilmente, podrá hacer la síntesis de cuanta información tiene a su disposición, característica tan propia de la llamada “sociedad post industrial de la información”.

No es conveniente, sin embargo, llegar más lejos en esta argumentación, pues podría conducirnos, en la defensa irrestricta de la intimidad, a la pérdida de vista de la función social que le compete al derecho, en virtud de la cual deberá observarse un justo equilibrio entre la perspectiva individual (la intimidad) y la comunitaria (la información).

Desde un punto de vista negativo el derecho a la intimidad consiste en el aislamiento y la negación a los demás del conocimiento de su esfera propia. Pero este derecho tiene un límite donde empieza la exigencia social por su conocimiento. Ello traduce, a juicio de Romero Coloma, la tensión entre individuo y sociedad o, como dice Gómez Pavón, la polémica entre esfera privada y pública.

Para resolver nuestro conflicto es necesario señalar el punto en el que se produce el abuso de un derecho en perjuicio del otro y, además, marcar los límites de lo estrictamente indispensable en el menoscabo de un derecho para salvaguardar el otro. A efectos de hacer esta delicada ponderación es necesario, ante todo, establecer algunos criterios generales.