En el Proyecto de 1990 y en la misma disposición legal (art. 120), se preveía la impunidad de la interrupción del embarazo cuando fuera realizada por razón terapéutica, eugenésica o criminológica. Sin embargo, en el texto definitivo (1991), sólo fue mantenido como acto lícito el primer caso y se estipuló, sorprendentemente, sólo la atenuación de la pena respecto a los otros dos casos. En la exposición de motivos (El Peruano de abril de 1991, p. 11), se explica este cambio diciendo: “De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en formación, amparado constitucionalmente (art. 2, inc. 1) pues al que está por nacer se le considera nacido para todo cuanto le favorece”.

 

Esta modificación de último minuto es, primero, el resultado de la fuerte influencia de grupos de presión partidarios de la protección absoluta de la vida durante todas sus etapas de desarrollo y, segundo, un ejemplo de la manera informal como se redactan las leyes. Quien, por diversas circunstancias, tiene acceso al texto legal puede modificarlo sin mayor consideración de lo decidido por la Comisión encargada oficialmente de redactar la ley. Este vicio se agrava debido a que la función legislativa es delegada, frecuentemente, al Poder Ejecutivo, es decir al presidente de la República.

 

El aborto sentimental y eugenésico en el código penal peruano de 1991.

Resulta paradójico que el aborto Sentimental y eugenésico regulado en el Código Penal Peruano de 1991 en el Artículo 120, el cual establece que el aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:

1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o
2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

 

En el sentido de que, si bien es cierto, es un homicidio, pero está inspirado en la defensa de la dignidad de la madre, el respeto a su plan de vida en el caso de que el embarazo sea consecuencia de violación sexual, o más aún si es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas.

 

Es por eso que los penalistas nacionales de una manera unánime han mostrado su desacuerdo con el legislador penal de 1991, al criminalizar el aborto Sentimental y Eugenésico, el cual sin lugar a dudas es un desacierto jurídico.

 

Concepción y características.

Para respaldar la afirmación precedente, citamos a CASTILLO ALVA quien citando a HURTADO POZO sostiene que: la historia legislativa del Artículo 120° advierte que dicho precepto fue introducido a último momento en la expedición y vigencia del C.P. de 1991, pues no se hallaba recogido en los anteriores proyectos, en especial, el de 1990. Muy por el contrario, en ellos se consignaba su naturaleza eximente de responsabilidad penal al recibir el mismo tratamiento jurídico que el aborto terapéutico. Su inclusión, consulta y debate previo, y ulterior vigencia se debió a la influencia de ciertos grupos de presión afines de la protección absoluta del concebido, siendo, además, una manifestación clara de cómo en el Perú se legisla de una manera informal.

 

Además, CASTILLO ALVA manifiesta que en el Perú sucede como en pocas legislaciones del mundo sancionar a este tipo de aborto como delito, ya que el mismo de modo mayoritario en el mundo se considera como una conducta licita o autorizada por el ordenamiento jurídico, redunda que en Perú se castiga el aborto el aborto embriopático y aborto ético o sentimental cuando en otras latitudes se lo tiene por permitido hace ya mucho tiempo.

Concepto de aborto sentimental.

Según SALINAS SICCHA tradicionalmente se ha conceptuado al aborto sentimental o ético como aquel practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber sufrido el delito de violación sexual. En otros términos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su libertad sexual.

 

Tipo penal.

El tipo penal del aborto sentimental que describe nuestra legislación vigente, se encuentra en el primer párrafo del art.120° del Código Penal de 1991, que prescribe la siguiente: “El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente”

 

Como se puede evidenciar, lo que describe el primer párrafo del art.120° del Código Penal de 1991, es el aborto realizado por una mujer que ha sido ultrajada, es decir, que ha sido objeto de una agresión sexual injusta, y se ve constreñida a llevar un embarazo no deseado, no planificado, no querido; situación que repercute de forma significativa en su plano emotivo y cognitivo, afectando su libre desarrollo de la personalidad y su proyección de vida. Un hecho de execrable violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a través del embarazo, situación que le enrostra cada día, el acto indigno del que fue objeto, y la sindicación de los miembros de la sociedad, que hará más difícil que pueda borrar de su mente los momentos horrendos que fue víctima.

 

Tipicidad objetiva.

Para la configuración de este delito según PEÑA CABRERA se requiere de los siguientes requisitos:

Primero, que el embarazo sea consecuencia de una violación sexual; debe de darse, por tanto, los elementos constitutivos que se hacen alusión en los siguientes artículos del código penal (170°, 171°, 172°, 173°y 174°), que haga de aquel un hecho típico y penalmente antijurídico; los actos contra el pudor están totalmente descartados, pues en ellos la modalidad delictiva solo implica rozamientos y tocamientos en la esfera corporal del sujeto pasivo, para que pueda producirse un embarazo se requiere la penetración del miembro viril en la cavidad vaginal de la mujer. No interesa la edad del sujeto pasivo, puede ser una mayor de edad, o una menor, pues la violación sexual ha de entenderla en una concepción amplia, tanto cuando se quebranta la libertad sexual, como cuando se lesiona la indemnidad sexual.

 

Seguidamente SALINAS SICCHA considera que otra circunstancia importante la constituye el haber sido denunciado, por lo menos, policialmente, las casusas que originaron la gestación. Esto es, si se produjo una violación sexual fuera del matrimonio, cuando menos debió ser denunciado ante la autoridad competente tal hecho, para de ser el caso poder practicarse un aborto privilegiado.

 

En suma, concluye el autor, que se entiende que, si se practica el aborto sin la concurrencia al mismo tiempo de los elementos referidos, se estará ante un aborto agravado.

 

Tipicidad subjetiva.

El agente al obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que es producto de una violación sexual. El agente debe conocer estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume en otro tipo penal.

 

Bien jurídico.

Lo que se protege según el legislador del Código Penal de1991 es la vida dependiente del producto del embarazo.

 

Sujeto activo.

De la lectura del contenido del inciso primero del artículo 120° del C.P, se concluye que cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente con el consentimiento o autorización de la gestante. No se exige la concurrencia de alguna condición especial en el agente. Por su parte la embarazada que presto su consentimiento también lo constituye en sujeto activo del delito de aborto privilegiado y será sancionada en su calidad de coautora. No se descarta que la propia embarazada, por si sola, sea la que se provoque el aborto.

 

Sujeto pasivo.

El producto de la gestación (el concebido)

Consumación.

El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado. La participación en todas sus formas es posible, así como la tentativa.

 

Penalidad.

El agente será pasible de la pena privativa de libertad que oscile entre dos días a tres meses, situación que, conociendo la administración de justicia en el Perú, sostiene SALINAS SICCHA que parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este delito, debido que antes que se agote la investigación judicial, cuando no policial, ya habrá operado la figura de la prescripción de la acción penal.

 

Para la elaboración de este proyecto se obtuvo información de los siguientes estudios de investigación; no precisamente sobre el aborto Sentimental, pero sí referidos al aborto en general y su despenalización.

 

1. PEÑA (2008): en “La despenalización del aborto”, sostuvo que: “El aborto es un tema relevante en la sociedad, por ello se deben escuchar todas las voces, todas las propuestas, se esté a favor o en contra de la despenalización. Lo que no es conveniente es caer en posturas extremas que desatienden la realidad social y que limitan los derechos de la mujer. Lo que la ciudad y el país requieren es un convenio en beneficio de la población. En una democracia, el beneficio común debe estar por encima de los intereses sectarios o de grupos. Vivamos nuestra democracia y trabajemos por fortalecerla”.

 

2. ABAD (2008): En “Validez constitucional del aborto terapéutico en el ordenamiento jurídico peruano”, sostuvo que el aborto terapéutico cuenta con plena validez constitucional, pues constituye una limitación justificada a la vida del concebido, que constituye aún un ser en formación. El legislador penal, al reconocer el aborto terapéutico ha ponderado los derechos a la vida y la salud de la madre frente al derecho a la vida del concebido, para concluir que puede interrumpirse legítimamente el embarazo sin que dicha conducta pueda ser sancionada. De esta manera, el legislador ha efectuado un adecuado ejercicio de interpretación constitucional empleando el principio de la “concordancia práctica” y de razonabilidad, que es pacíficamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia constitucional.

 

3. SANDOVAL (2008): En “El aborto” sostuvo que: “el mismo continúa siendo un problema de salud pública y las leyes restrictivas no han disminuido su práctica. La condición de clandestinidad arroja, a cientos de miles de mujeres al año, a la exposición de su integridad física, cuando no, a la muerte propiamente.

 

Pero hay aspectos en la práctica médica del aborto que legalmente no pueden esperar un mayor debate y se hace imprescindible la opinión de los especialistas médicos en temas tan difíciles como, por ejemplo, el manejo legal de un embarazo con malformaciones incompatibles con la vida.

 

La Constitución del Perú del año 1993 ratifica la prohibición del aborto, en el Artículo 2, inciso 1, cuando señala: “El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. Siendo así la interrupción de un embarazo con un feto anencefálico no solo no perjudica al concebido, sino que lo libera de todo el sufrimiento que tiene en su vida intrauterina y extrauterina por los días que sobreviviera, Por lo tanto, el aborto, en este caso, no priva al concebido de nada que lo favorece”.

 

4. QUISPE (2008): En “El aborto”, sostiene que: “El aborto es la muerte de un niño o niña en el vientre de su madre producida durante cualquier momento de la etapa que va desde la fecundación (unión del óvulo con el espermatozoide) hasta el momento previo al nacimiento.

 

Sostiene que en el país es importante reconocer que las complicaciones del aborto que ocasionan muertes maternas están relacionadas a procedimientos clandestinos e inseguros y su prevención no depende de un mejor control gestacional, sino en gran medida de la prevención de la causa principal, que es el embarazo no deseado.

 

En el Perú, se calcula que más de 30 mil gestaciones terminarían en aborto, y de ellos el 10% se practicaría a adolescentes, constituyendo una importante causa de mortalidad materna”.

5. FERRANDO (2006): En “El aborto clandestino en el Perú”, sostuvo que: “A pesar de ser ilegal, el aborto inducido es utilizado frecuentemente en el país como una medida extrema para terminar embarazos no deseados. Las condiciones en que se produce dependen del nivel socioeconómico de la mujer, de su lugar de residencia urbana o rural y de su capacidad de autonomía, encontrándose enormes desigualdades por estratos socioeconómicos en las circunstancias que rodean la práctica del aborto y que traducen la situación desfavorable de los grupos pobres y rurales de mujeres”.

 

6. GARCÍA (2005): En “Consecuencias físicas del aborto” sostuvo que: “En general, en la mayoría de los estudios realizados se reflejan factores de riesgo para mujeres que se han sometido a un solo aborto. Estos mismos estudios muestran que las mujeres que tienen abortos múltiples encaran un riesgo mucho mayor de sufrir tales complicaciones”.

 

7. SALINAS (2004): En “Derecho Penal”. Este trabajo se basa primordialmente al capítulo del aborto, presenta solo la argumentación jurídica, donde se puede distinguir las diversas posiciones que son la de los tratadistas católicos, los movimientos liberales y la del modo realista. Se tiene conocimiento que el actual Corpus Iuris penale, se basa en una tendencia realista y católica. Donde no se llega a definir la primacía de ninguno de estos movimientos, sino implícitamente la católica. Pero la parte más interesante y esencial del capítulo es la utilización y definición de las fuentes del derecho penal, como se presenta: el tipo penal; su tipicidad objetiva, en la que debemos resaltar la importancia del bien jurídico protegido y la identificación tanto del sujeto activo como pasivo; su tipicidad subjetiva, donde se presencia el dolo en la comisión de las conductas explicadas; la antijuricidad, la culpabilidad y la consumación del delito. También se pueden presentar grados de tentativa. Al final se ve la penalidad, donde después del debido proceso, se prescribe la pena.

 

8. ALVARADO (2006): En” Manual de obstetricia”, sostiene que el aborto es la interrupción del embarazo antes de las 20 semanas de gestación cuando el producto apenas llega a pesar 500 gr.

 

Además, manifiesta que el aborto es un problema social que no distingue raza edad ni condición social, es claro decir que esto se refleja en el incremento de la tasa de mortalidad y morbilidad materna.