No se puede trabajar la parte general de los delitos contra la administración pública sin efectuar una breve referencia a la teoría del delito. García (1996), menciona que es de amplio conocimiento, que el delito y la pena, junto con el binomio peligrosidad / medida de seguridad, constituyen los objetos centrales del Derecho Penal.

Daza (2009) define la teoría del delito como el instrumento conceptual, mediante el cual se determina si el hecho que se juzga es el presupuesto de la consecuencia jurídico-penal previsto en la ley; así, para el jurista mexicano, la teoría del delito se encarga de estudiar las características o elementos comunes de todo hecho que pueda ser considerado como delito. Esta definición considera que la teoría del delito está compuesta por elementos, los cuales deben ser comunes a todos los delitos, radicando en esta afirmación el punto medular, por lo que resulta necesario estudiar la evolución sistemática de la estructura del delito, pues depende de la doctrina a que se esté afiliado, para saber si se trata de dos, tres, cuatro, cinco, seis o de siete elementos que conforman el ilícito.

Para Muñoz (2002), la teoría del delito es un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática, cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico penal a una acción humana.

Por otro lado, Zaffaroni (1998) afirma que la teoría del delito presenta las siguientes características:
(1) Es un sistema porque representa un conjunto ordenado de conocimientos.
(2) Son hipótesis, pues son enunciados que pueden probarse, atestiguarse o confirmarse solo indirectamente, a través de sus consecuencias.
(3) Posee tendencias dogmáticas al ser parte de una ciencia social. No existe unidad respecto de la postura con que debe abordarse el fenómeno del delito, por lo que existe más de un sistema que trata de explicarlo.
(4) Consecuencia jurídico-penal: el objeto de estudio de la teoría del delito es todo aquello que da lugar a la aplicación de una pena o medida de seguridad.

La importancia de la teoría del delito radica en ser un instrumento conceptual que aporta al profesional en el Derecho las construcciones de solución teóricas de las principales cuestiones dogmáticas-sistemáticas que permitirán una mejora en la calidad de trabajo, así como una correcta fundamentación de sus posiciones.

Según Jescheck (1981), La doctrina ha establecido los siguientes beneficios de la teoría del delito:
(1) Facilita el estudio del material jurídico.
(2) Permite la existencia de una jurisprudencia racional objetiva e igualitaria, contribuyendo de esta forma a la seguridad jurídica.
(3) Profundiza en ámbitos que el legislador solo ha contemplado de forma genérica o que incluso no ha previsto.
(4) Ofrece al legislador las bases y criterios para realizar las necesarias reformas de la legislación penal.
(5) Presupone la existencia de una diferenciación en las funciones sociales de emitir e interpretar las normas.

En suma, a través de la teoría del delito el Derecho Penal, en concreto su dogmática, encuentra una herramienta tendiente a dotarle de certeza, capacidad reguladora y credibilidad; apuntando, además, a mejorar su grado de eficiencia y garantismo.

Corrupción de funcionarios
La corrupción refiere, en una primera instancia, a algo que se ha echado a perder, que pasa a un estado de pudrición o perversión, alterándose las propiedades básicas y pasando a ser mucho más turbias y negativas.

El término proviene de la combinación de dos palabras en latín: romper y corazón. Ese sentido metafórico significa justamente la pérdida de la esencia de un objeto o valor.

Corrupción es la acción y efecto de corromper (depravar, echar a perder, sobornar a alguien, pervertir, dañar). El concepto, de acuerdo al diccionario de la Real Academia Española (RAE), se utiliza para nombrar al vicio o abuso en un escrito o en las cosas no materiales.

Según la ONU (2004) en la Convención de las naciones unidas contra la corrupción menciona que La corrupción es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el estado de derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana.

La ONU (2004) también afirma que este fenómeno maligno se da en todos los países; grandes y pequeños, ricos y pobres; pero sus efectos son especialmente devastadores en el mundo en desarrollo. La corrupción afecta infinitamente más a los pobres porque desvía los fondos destinados al desarrollo, socava la capacidad de los gobiernos de ofrecer servicios básicos, alimenta la desigualdad y la injusticia y desalienta la inversión y las ayudas extranjeras. La corrupción es un factor clave del bajo rendimiento y un obstáculo muy importante para el alivio de la pobreza y el desarrollo.

En lo referente a corrupción de funcionarios Benavente y Calderón (2018) menciona que desde la perspectiva del Derecho Penal, los delitos de corrupción de funcionarios se han tipificado, de lege lata, como delitos contra la Administración Pública, sin embargo, este es –como señala la doctrina mayoritaria– un interés jurídico “genérico”, cuya enunciación es insuficiente para comprender acabadamente los tipos penales específicos. Así sucede en cuatro de los delitos paradigmáticos pertenecientes a este ámbito de la criminalidad: la colusión, el peculado, la malversación y el cohecho.

A) El delito de colusión ilegal
Según Portocarrero (1997) Colusión es “convenio o contrato hecho entre dos o más personas en forma clandestina, con el objeto de defraudar o perjudicar a alguien”. Por tanto, significaría pactar con daño a terceros, en la doctrina nacional se tiene como nomen iuris colusión desleal (García, 2008), colusión ilegal (Rojas, 2002) y “fraude en la administración pública” (Abanto, 2003). El delito de colusión ilegal se encuentra actualmente tipificado en el artículo 384 del Código Penal, el artículo 384 original del Código Penal de 1991 tuvo una primera modificación por la Ley N° 29703 del 10 de junio de 2011, siendo su descripción típica de la siguiente manera:

“Artículo 384.- Colusión
El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años” (Ley N° 29703, 2011)
Esta norma realizó principalmente tres cambios. Primero: se cambió el elemento “defraudación” por el “defraudare patrimonialmente”, el núcleo rector del tipo penal está integrado por el término “defraudar” al Estado con una previa concertación con los particulares interesados, el Proyecto Legislativo del Poder Judicial (en adelante PL), pretendió determinar como núcleo del tipo el verbo “coludir”, en este orden, el PL pretendía que la “defraudación” salga del aspecto objetivo del tipo y se sitúe; se coludiera con los interesados para defraudar; (Ore, 2011) como un elemento subjetivo de trascendencia interna, con el claro objetivo de aclarar la discusión en la dogmática y la jurisprudencia sobre “el perjuicio exigido” siendo lo más relevante para el bien jurídico tutelado la “concertación ilegal”; tipicidad objetiva. Rojas (2007) Sin duda la modificatoria acepta la tesis del perjuicio patrimonial para la consumación del tipo de colusión ilegal, empero, representada como elemento del tipo subjetivo.

De esta forma, sería innecesario el discutir si el “perjuicio exigido” debe ser potencial o real para consumar el tipo, ya que el tipo adelanta el momento consumativo al acto de concertación. Segundo: en el ámbito de la aplicación del tipo se dejó de lado los elementos taxativos: “contratos”, “suministros”, “licitaciones”, “concurso de precios”, “subastas” y se usó una técnica abierta –indeterminada– de tipificación agregando el término “contrataciones y negocios públicos”, para comprender todas las clases de actos jurídicos con relevancia patrimonial en los cuales podía ser comprendido como parte del Estado. Tercero: se agravó la pena mínima en seis años y un máximo –para el tipo agravado– de 15 años de pena privativa de libertad.

La última modificación se dio mediante la Ley N° 29758 del 21 de julio de 2011. A partir de esta última modificación se crea la figura de la colusión ilegal simple y la colusión ilegal agravada. Siendo el texto de la norma el siguiente:
“Artículo 384. Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años” Ley N° 29758, 2011)

Luego de esta modificación se puede inferir que desde el plano político criminal, el legislador ha dividido en dos las conductas de colusión. Por un lado si la concertación entre los sujetos se descubre antes de la defraudación al patrimonio estatal, estaremos frente a la colusión ilegal simple, mientras que, si la concertación de los sujetos es descubierta después de ya haber defraudado el patrimonio del Estado se habrá consumado la colusión ilegal agravada. En esta línea de ideas, la colusión simple tiene como verbo rector el término “concertar”, a contrario sensu, la colusión ilegal agravada tiene el término “defraudar”, lo que nos muestra claramente los diferentes momentos consumativos de cada supuesto.

Colusión simple
Se realiza esta conducta cuando el sujeto activo en su condición de funcionario público o servidor público, al intervenir de manera “directa” o “indirecta” en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, acuerda o concierta con los interesados con el objeto de defraudar al Estado en la operación. Constituye de esta manera un delito de peligro en relación al perjuicio patrimonial efectivo y de mera actividad dado que, no sería punible la tentativa, siendo obtuso pensar que debe ser punible el empezar a realizar los actos preparatorios, como citar a uno de los postores de la licitación pública. Este tipo penal solo se consuma con el acto de concertación, no siendo necesario que exista daño al patrimonio del Estado, ni una ventaja indebida por parte del interesado al funcionario o servidor público.

En el delito de colusión simple se quebranta un rol especial asumido por el agente, violando el principio de confianza depositado con el ulterior engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo a su beneficio, asumiendo un rol incompatible y contrario a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado (Rojas, 2002). El sujeto activo con su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio, ya sea potencial o real al erario del Estado en la negociación con los interesados (García y Castillo, 2008)

Colusión agravada
Es el hecho punible que se configura cuando el agente siempre en su condición de funcionario o servidor público interviene directa o indirectamente en cualquier etapa de las modalidades de adquisición de bienes, servicios públicos o cualquier tipo de operaciones a cargo del Estado, mediante un acto de concertación con los particulares defrauda patrimonialmente al Estado.

Las figuras delictivas de colusión ilegal simple y agravada se diferencian por los verbos rectores como se mencionó en las líneas iniciales de este texto, en el caso de la simple con el verbo “CONCERTAR” y en la forma agravada con el “DEFRAUDARE”, sin embargo se puede notar otra diferencia, que recae sobre el perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria al patrimonio del Estado. En la simple, el peligro de afectación al patrimonio es potencial, en tanto que en la agravada, el perjuicio es real y efectivo (Salinas, 2011).

En el caso de la colusión agravada, el término “perjudicare” debe entenderse como la exigencia de un perjuicio patrimonial al Estado, perjuicio real que supera a una presunción de potencialidad; como en el caso del término “defraudar” en el tipo de colusión simple. Para fines de tipicidad no es relevante que el agente haya tenido o no un provecho patrimonial, este provecho será tomado en cuenta para la individualización de la pena.

Sujeto activo
Tanto en la colusión simple como en la agravada, estamos ante un delito especial, dado que el autor no podrá ser quien no ostente esa calidad especial de funcionario o servidor público (Etxebarria, 1997), por ejemplo, el practicante pre profesional de un despacho ministerial, o el asistente administrativo.

La jurisprudencia viene apoyando esta postura, como puede apreciarse en la R.N. N° 823-2006-Tacna del 29 de noviembre de 2006:

“(…) es de puntualizar que el tipo penal del injusto de Colusión Ilegal es un delito especial propio, porque solo pueden ser autores los funcionarios o servidores competentes en actos de contratación u otros señalados en el tipo penal –vinculación funcionarial– (…)”.

El delito de colusión debe tratarse como un delito especial propio[193], de infracción de deber en la que el sujeto activo aparte de tener la condición especial debidamente señalada en el tipo penal 384, esto es, funcionario o servidor público, debe también tener dentro de sus atribuciones funcionales o competencia funcional el deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Ninguna otra persona que no goce de estas atribuciones podrá ser agente del delito.

Adicionalmente al factor de que el agente sea un funcionario o servidor público, es necesario que aquellos tengan dentro de sus atribuciones funcionariales el deber específico de participar en cualquiera de las etapas de las adquisiciones o contrataciones de bienes, obras, servicios o concesiones representando al Estado, es decir tutelando sus intereses. Incluso el agente puede tener el deber de supervisar que las adquisiciones o contrataciones se lleven con total normalidad y transparencia (Salinas, 2011). De no probarse este vínculo funcionarial, la conducta sería atípica.

Sujeto pasivo
El delito de colusión tanto en su modalidad simple como agravada, determina un perjuicio real o potencial al patrimonio estatal, el sujeto pasivo siempre será el Estado y como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado.

Esta interpretación de sujeto pasivo debe ser extensiva en la medida que diversos sectores del Estado como: los ministerios, los organismos constitucionalmente autónomos, los organismos técnicos especializados, y cualquier otro sujeto con personería presupuestal pública, son titulares del bien jurídico en discusión. Por lo tanto todos los entes anteriormente mencionados suscriben contratos con particulares en el desarrollo de sus actividades económicas, puede haber la posibilidad de un acuerdo colusorio entre estos particulares y el funcionario competente, este acuerdo será punible y tendrá a la entidad correspondiente como sujeto pasivo del delito.

La Jurisprudencia se ha pronunciado, entendiendo que en el delito de colusión el sujeto pasivo del delito es el organismo público, en tanto tenga “autonomía jurídica”, tales como los Gobiernos Regionales, las municipalidades, las empresas públicas de economía mixta o las entidades que posean personería jurídica. (Catalán, 1999)

Como lo menciona Salinas (2011) es importante dejar establecido que cuando el operador jurídico asume que el hecho concreto se trata de una colusión desleal en agravio de una entidad u organismo estatal, solo esta se constituye en sujeto pasivo. Se excluye al Estado. Para entender mejor este aspecto es importante citar la Ejecutoria Suprema del 17 de marzo de 2005, donde se determina que:

“(…) estando a las múltiples ejecutorias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la República, en el sentido que tratándose de delitos contra la administración pública el sujeto pasivo resulta únicamente las instituciones que representan al Estado y que a su vez son perjudicadas con la comisión del delito, es decir, en el presente caso el Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy Essalud es quien solo debe ser considerado como agraviado, lo contrario implicaría una duplicidad de pago con relación a la reparación civil (…)”.

Esta postura tiene como antecedente, la R.N. N° 168-2004-Piura, que textualmente dice:

“(…) De la denuncia fiscal, auto apertorio de instrucción, acusación fiscal, auto de enjuiciamiento y en la sentencia materia del grado, erróneamente se ha consignado como agraviados del delito de colusión desleal a la Administración Pública y al Estado, cuando la única entidad agraviada es la Municipalidad de Suyo de la provincia de Ayabaca en el departamento de Piura, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo ciento noventa y uno de la Constitución Política del Perú, concordado con el artículo segundo del título preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades veintisiete mil novecientos setenta y dos, las municipalidades distritales son los órganos de gobierno local y tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia; siendo aquella indebida consignación un error material susceptible de ser subsanado, conforme a lo facultado por el artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales (…)”.

Es perentorio mencionar que los particulares de modo alguno pueden ser sujetos pasivos de este delito, dado que este delito busca proteger el patrimonio estatal.

Penalidad
De verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el acusado es responsable penalmente de una conducta sancionada en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal, será sancionado con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Esta es la pena para la colusión simple.
En cambio, si es imputado el delito de colusión agravada, el agente público será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

B) El delito de peculado doloso y culposo
El artículo 387 del CP fue modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 26198, publicada el 13/06/93, cuyo texto es el siguiente:

Peculado
“Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”.

Luego, fue modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada el 10 de junio de 2011, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 387.- Peculado doloso y culposo
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.

Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de desarrollo o apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”.

Tipicidad objetiva
El tipo penal del artículo 387 tipifica el peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa. Al delito de peculado doloso podemos definirlo como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se “apropia” o “utiliza”, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya administración o custodia se le encarga por el cargo funcional que desempeña.

La doctrina mayoritaria afirma que se trata de un delito de infracción del deber; empero, hay un sector minoritario que se inclina por señalar que se trata de un delito de dominio del hecho. Consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de infracción del deber, por cuanto la imputación jurídico-penal no se fundamenta en el domino del hecho que tiene el sujeto, sino en la infracción de un deber jurídico (Roxin, 1998). La postura que asumimos tiene respaldo jurisprudencial en la Ejecutoria Suprema del doce de abril de dos mil diez que textualmente nos señala:

“(…) se trata de un delito de infracción de deber con la necesaria obligación de acreditar el vínculo funcional del servidor público con el bien objeto de apropiación, ante la ausencia absoluta de dicha prueba, el fallo absolutorio se encuentra plenamente justificado (…)” (R.N. N° 2062 – 2009).

En tanto que el delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión que un tercero sustraiga de la Administración Pública, caudales o efectos que están confiados a él en razón del cargo que ostenta para el Estado. Estos conceptos son sencillos en apariencia, sin embargo, generan problemas en la dogmática y en la práctica jurisprudencial.

Pasamos a analizar la actual tipificación realizada por la Ley Nº 29758, publicada el 21 de julio de 2011, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 387. Peculado doloso y culposo
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”.

Modalidades del delito de peculado
Las modalidades por las cuales el agente público puede cometer el delito de peculado con dolo dependen de los verbos rectores que se señalan en el tipo penal. Por tanto, siendo los verbos rectores el “apropiarse” y “utilizar”, se deduce que existen dos formas de materializar el delito de peculado doloso, por apropiación y por uso o utilización. Así también los considera el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116

Modalidad de peculado por apropiación
Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o efectos del Estado que le han sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior de la Administración Pública para percibirlos, custodiarlos o administrarlos.
El agente obra con animus rem sibi habendi. El beneficiario con el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre será funcionario o servidor público o en su caso, un tercero que como veremos, puede ser tanto un funcionario o servidor público como una persona ajena a la administración pública (Salinas, 2011).

El agente público no sustrae los bienes, ellos ya están en su poder de disposición en función del cargo que desempeña, el agente simplemente no administra los bienes aplicándolos a la función pública para el que están destinados, sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio (Abanto, 2003).

La actuación del agente es propia de un propietario de los caudales públicos. Siguiendo esta línea en la doctrina nacional Rojas Vargas define que apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera funcional de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de estos (Rojas, 2007).

La forma de la ilegal apropiación puede darse tanto como incorporación de caudales públicos al patrimonio personal del autor, acrecentando su patrimonio personal o como actos de disposición como la venta, alquiler, usufructo u otros afines. En general, puede materializarse en numerosos actos que, como expresión del poder del funcionario o servidor público, impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el sujeto activo en el ámbito concreto de la apropiación, no obviamente cuando la vinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de agotamiento (Rojas, 2007).

Modalidad de peculado por utilización
La modalidad de peculado por utilización se configura cuando el agente emplea de cualquier forma los caudales o efectos públicos, pero sin el objetivo de hacer suyo el bien. En el funcionario o servidor público no hay ánimo o propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de tercero (Rojas, 2007).
Para que se configure esta modalidad, debe existir una previa separación del bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación privada solo temporalmente, para luego devolverla a la esfera patrimonial de la administración pública (Abanto, 2003). En esta línea de ideas la Ejecutoria Suprema del 20 de setiembre de 2005, señala que:
“(…) la modalidad de peculado por distracción o utilización implica una separación del bien de la esfera pública y una aplicación privada temporal del mismo sin consumirlo para regresarlo luego a la esfera pública, lo que no es posible tratándose de dinero (…)” (San Martin, 2006).

Es perentorio en este punto hacer una acotación, en el artículo 388 del Código Penal encontramos el tipo penal de peculado de uso, se suele pensar que es idéntico al tipo penal de peculado en su modalidad de utilizar el artículo 387 del Código Penal. Sin embargo, una lectura cuidadosa de ambas hipótesis delictivas nos permite concluir que en el artículo 387 se refiere a utilizar efectos o caudales públicos en tanto que el artículo 388 se refiere a usar vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la Administración Pública. Por lo tanto, se aplicará el artículo 387 como tipo básico siempre que los bienes públicos no estén representados por los instrumentos de trabajo de la administración mencionados taxativamente en el artículo 388 del Código Penal.

Sobre la posibilidad de una omisión impropia en las modalidades de apropiación y utilización del peculado Salinas (2011) nos menciona que es común en la naciente doctrina nacional considerar que el peculado doloso, tanto por apropiación como por utilización puede configurarse por omisión impropia. En efecto, de la lectura del tipo penal se concluye que el agente muy bien con conocimiento y voluntad puede dejar, tolerar o permitir que un tercero se apropie o haga uso en su beneficio del bien público. De presentarse esta hipótesis, no hay duda que el operador jurídico recurrirá a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal.

Respecto a las modalidades de apropiación y utilización en que se da la comisión del delito de peculado, se ha establecido como jurisprudencia vinculante lo siguiente:

“El primer caso estriba en el hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismo. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto) sin tener el propósito de apoderarse para sí o para un tercero”. (Numeral 7 del Acuerdo Plenario N° 4-2005, del 30 de setiembre de 2005).

Sujetos activo y pasivo
Tanto en su modalidad dolosa como culposa, el sujeto activo solo podrá ser un funcionario o servidor público que tenga una relación directa y funcional con los caudales públicos. Esta relación no puede ser de hecho sino legalmente instituida. El particular que por impericia o voluntad del funcionario se apropia de caudales públicos no podrá ser sujeto activo de este delito, dado que el delito de peculado es un delito especial. Sobre la calidad de sujeto activo la jurisprudencia nacional ha determinado que:

“(…) El tipo penal del delito de peculado es un delito especial que exige como elemento constitutivo para la configuración del tipo penal una determinada cualidad del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está limitado (no está abierto a cualquiera) a determinados sujetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipo penal lesionado por la conducta de los funcionarios o servidores públicos desde adentro, es decir, por los intraneus (…)”.(R.N. N° 375-2004-Ucayali)

El sujeto pasivo siempre será el estado en cualquiera de sus manifestaciones orgánicas, bajo ninguna circunstancia un particular puede ser sujeto pasivo del delito.

Tipicidad subjetiva
El peculado en análisis es doloso, por cuanto exige del funcionario público o servidor público que sus actos sean hechos con conocimiento de que los bienes de los que se apropia y utiliza voluntariamente son de origen público. Puede consumarse esta conducta con el dolo eventual (Rojas, 2007).

Tentativa y consumación
La consumación se da no con la simple sustracción, sino con el uso del bien como si el sujeto activo fuese el propietario. Por esta razón puede existir tentativa.

Si además se exige “perjuicio patrimonial” en la modalidad de “apropiación”, en el sentido de una disminución contable de bienes de la administración, la tentativa será posible hasta antes de que se verifique eso. En el caso de la “utilización”, la tentativa será posible hasta antes de dar uso privado a los bienes. Un ejemplo claro sería cuando los bienes se llevan a un lugar para su uso privado (Abanto, 2003). En el caso de la modalidad culposa es importante observar que se necesita un “resultado típico”, el cual consistirá en la “sustracción” del bien por un tercero; pero no es indispensable la “apropiación” del bien, es decir, mientras que el funcionario público ya habrá cometido el peculado culposo, el tercero podría haberse quedado todavía en grado de tentativa de un delito común que requiera “apropiación”.

Penalidad
Si el agente público comete el peculado en su modalidad de apropiación o utilización la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Si el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

El peculado en la modalidad de culpa tiene una sanción de pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.

C) El delito de malversación de caudales públicos
El delito de malversación de caudales públicos tiene como antecedente más inmediato el artículo 348 del Código Penal derogado. Actualmente este tipo penal ostenta una redacción diferente.

Sobre los antecedentes Salinas (2011) señala que, no indica el tipo penal como objeto del delito a los “efectos, caudales o bienes públicos”, sino a “dinero y bienes públicos”. Adicionalmente, la aplicación de los “fondos públicos” a destino diferente podía ser temporal para configurarse el delito, ahora con la última modificación de julio de 1999 por la Ley N° 27151, se configura el delito de malversación de fondos públicos solo cuando la aplicación a destino diferente es definitiva. Los destinos indebidos de fondos públicos que se hayan producido por razón de una situación de emergencia y que hayan sido temporales, no serán penalmente relevantes.

El delito llamado “malversación de fondos públicos” se encuentra tipificado en el artículo 389 del Código Penal, que textualmente señala: El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva deferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años.

Tipicidad objetiva
El tipo penal de malversación de fondos se configura cuando el agente público, siempre con la condición de funcionario o servidor público (Abanto, 2003), de modo definitivo, otorga o da a los fondos públicos; dinero o bienes del Estado; que administra en razón a su función, un destino diferente al previamente establecido, lesionando o poniendo en peligro el servicio público y la función pública encomendada. Se dice que el funcionario es un garante de los bienes que administra.

De este concepto, se evidencia que en la estructura típica deben concurrir diversos elementos objetivos que se deben presentar en el juicio de tipicidad, si no se presentan estos elementos objetivos, el delito no se configura.

Sujeto activo
Es sujeto activo el servidor o funcionario público que administra dinero o bienes que, por lo mismo, posee facultades para disponer de ellos para los fines del destino predeterminado. Así lo reconoce nuestra jurisprudencia nacional, la R.N. N° 3102-2004-Santa, señala que:

“(…) El tipo penal del delito de malversación requiere que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público que administra concretos caudales públicos, calidad que desde luego no tiene un particular sin ningún vínculo con el Estado; empero, el artículo 492 del Código Penal incorporó una figura extensiva, en cuya virtud la conducta del particular se encuadra también dentro del supuesto típico del delito de malversación de fondos (…)” (Salinas, 2011).

Si el agente público solo tiene facultades de custodia y dispone del dinero y bienes para otro uso oficial; el uso se destina para objetivos de la misma Administración Pública– el sujeto activo no cometerá delito de malversación sino abuso de autoridad; tipo residual; tipificado en el artículo 376 del CP.

En cambio, si el agente público dispone los fondos públicos para sí mismo, se estará frente al delito de peculado tipificado en los artículos 387 y 388; según se dé el caso; los custodios o vigilantes (de bienes) que son pagados por el Estado, no pueden ser autores de malversación de fondos. Los dependientes del funcionamiento que cumplen sus órdenes tampoco son autores de malversación de fondos. Se requiere, como es fácil colegir, de relación funcional con el dinero o los bienes.

Algunos autores distinguen entre funcionarios que pueden “imputar” y los que pueden “disponer” los bienes y señalan que solamente los funcionarios que pueden “disponer” serían sujetos activos del delito. Esta distinción parece ser relevante para la legislación penal peruana, con más razón ahora que se exige una “aplicación definitiva”. Es decir, no comete aún malversación el funcionario que solamente “imputa” los bienes públicos para una finalidad pública distinta, sino solamente cuando además, “dispone” dolosamente de los bienes malversándoles. Los que administran bienes privados, aun cuando sea por mandato de la Administración Pública, no pueden ser sujetos activos de este delito, para ellos puede ser aplicable la extensión de la autoría prevista en el artículo 392 (Abanto, 2003), sobre la atipicidad en el delito de malversación de fondos públicos del administrador de bienes privados, la Corte Suprema a través de la R.N. N° 2176-2003-Piura, estableció que:

“(…) El tipo penal exige que los fondos sean del Estado, cuya administración le es confiada al funcionario público en razón de su cargo, y a los cuales se da un destino diferente al establecido; no configurándose el tipo si los caudales provienen de entidades privadas (…)”.

Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado. El Estado en sus diferentes reparticiones públicas a nivel central, regional o local, organismos autónomos o descentralizados, incluidas, las empresas del Estado.
Esta postura se deduce de la Ejecutoria Suprema del 15 de febrero de 2002 por la que se establece:

“(…) en los delitos de peculado y malversación de fondos públicos previstos en los artículos 387 y 389 del CP el agraviado siempre es el Estado (…)” (Exp. N° 1175-2001-Lima).

Bien jurídico tutelado
La regularidad y buena marcha de la Administración Pública. El objeto específico de la tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos (Ortiz, 1985).

En suma, se trata de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el servicio (Rojas, 2007). Esta correcta funcionalidad en la aplicación de los fondos públicos a los objetivos de la Administración Pública es manifestada en la Ejecutoria Suprema del 23 de enero de 2003, que nos señala:
“(…) en el delito de malversación de fondos el bien jurídico tutelado es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización o empleo de dinero y bienes públicos; se trata en suma, de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del servicio (…)” (Salinas, 2011).

Tipicidad subjetiva
El tipo es netamente doloso, el artículo 389 del CP no castiga las formas culposas de malversación de caudales públicos. Lo cual significa que el sujeto activo debe tener conocimiento, en su actuar voluntario, del fin o destino indebido y definitivo que está dando a los bienes y dinero, infringiendo sus deberes. Se trata en no pocas ocasiones de la presencia de lo que los romanos llamaban dolus bonum, pero que la norma penal peruana igual castiga.

Sobre la clase del dolo requerido para perfeccionar el componente subjetivo del delito es puntual señalar que en el artículo 434 del Código Penal español resulta relevante penalmente para la malversación de caudales si el agente actuó con dolo directo. Esta técnica de tipificación, es una muestra de una política criminal flexible, dado que se deja la posibilidad de que los agentes públicos administradores, puedan desviar los fondos públicos y emplearlos en destinos oficiales distintos a los asignados, de ser justificada por las situaciones de urgencia (Rojas, 2007).

Somos de la postura de Abanto (2003), que considera posible el error, tanto de tipo como de prohibición. Sin embargo, en algunos casos el error solo eliminará el dolo del delito contra la Administración Pública, aunque no el de otro delito, es decir, cuando se presta una aplicación pública a bienes privados creyendo que eran públicos, en este caso quedará subsistente un abuso de autoridad o una exacción ilegal. En la praxis, puede producirse error en cuando ocurra un “cambio de destino repentino” por la administración pública, que desconozca el funcionario.

Penalidad
El autor o autores, del delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada se aplicará la agravante, por lo que la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años.

D) El delito de cohecho pasivo propio
La legislación nacional se aparta de la técnica de tipificación argentina y permanece en la helvética (artículo 279 del Código Penal Federal de 1918), se mantiene la formulación del Código Penal peruano de 1924 en su artículo 349. La última modificación de este tipo penal se dio con la Ley N° 28355 del 6 de octubre de 2004, que cambia la redacción del artículo 393 del Código Penal de la siguiente manera:

“Artículo 393.- Cohecho pasivo propio
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”.

El legislador consideró tener dos tipos penales de corrupción pasiva, nos referimos al delito de cohecho pasivo propio tipificado en el artículo 393 del CP y el cohecho pasivo impropio tipificado en el artículo 394 del mismo cuerpo normativo. Se ha preferido seguir el modelo del proyecto suizo del Código Penal de 1918 y no el alemán de 1871 que ofrecía una mejor sistematización.

Tipicidad objetiva
La redacción de este tipo penal nos demostraba una clara dicotomía de estructuras una, estructura de carácter “unilateral” respecto al funcionario cuando se refería al “solicitar un beneficio” y una estructura de carácter “bilateral” que exigía que el agente público acepte un bien o beneficio cualquiera.

Empero esta dicotomía es relativa ya que en ambos supuestos se existe una contractualidad en el sentido amplio, por lo que se podría hablar de una relación sinalagmática. La Ejecutoria Suprema del 16 de mayo de 2003, R.N. N° 14-2001-Lima, explica de manera tautológica el delito de cohecho pasivo impropio:

“El delito de cohecho pasivo propio en agravio del Estado, se describe entendiéndolo como la aceptación hecha por un funcionario público o por la persona encargada de un servicio público, para sí o para un tercero de una retribución no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relación de finalidad entre la aceptación del dinero y el acto que se espera que ejecute, omita o retarde el funcionario público, debiendo tenerse en cuenta además que el sujeto activo en dicho delito debe omitir un acto legítimo a su cargo el cual debe entrar en su competencia funcional, siendo una de las características de dicho tipo penal solo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario el cumplimiento de pago, la promesa ni el acto indebido” (Ejecutoria Suprema del 16 de mayo de 2003, R.N. N° 14-2001-Lima.).

Bien jurídico tutelado
El objetivo de la criminalización de esta conducta funcionarial es salvaguardar el correcto funcionamiento, prestigio e imparcialidad de la actuación de la Administración Pública: lo que se busca es que la prestación de los actos de función o servicio no se den como contraprestaciones de un acuerdo ilegal ((R.N. N° 3765-2001-Cusco, Data 40000, G.J.). En un sentido principista, la Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1998 determinó que:

“(…) la conducta dolosa del encausado al solicitar prebenda económica con el fin de parcializar su decisión jurisdiccional ha vulnerado los principios de una correcta administración de justicia y los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe que todo magistrado debe observar (…)” (Exp. N° 521-1998-Lima, Data 40000, G.J).

Sujeto activo
Se requiere la cualidad de “funcionario público” o “servidor público” para ser sujeto activo. Se trata de un delito especial propio. Por este motivo no podrán cometer este delito los particulares.
Sin embargo, no puede cometer este delito cualquier funcionario público, sino solo aquel que actúa en el ámbito de sus propias funciones. Si el sujeto activo fuera un agente público que actúa invadiendo las funciones de otro, estaremos frente al delito de “usurpación de funciones”, pero no de cohecho pasivo. Una estafa sería posible cuando el particular fue engañado, ya que se le hizo creer que el sujeto activo tenía las funciones que adujo, y ello derivó en un perjuicio patrimonial para el particular, aquí no debe importar que la “contraprestación” del particular sea ilícita, dado que, el bien jurídico tutelado en la estafa es el patrimonio (Abanto, 2003).

Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es el Estado, al ser el titular del bien jurídico tanto en su extensión inmediata como mediata. La jurisprudencia nacional nos indica que cuando el perjudicado sea una entidad estatal dentro de la administración pública esta entidad será el sujeto pasivo, excluyendo al Estado. De esta postura es la Ejecutoria Suprema del 1 de julio de 1998, que determina:
“(…) conforme a lo establecido por esta suprema sala en numerosas ejecutorias, tratándose de delitos contra la Administración Pública en perjuicio de los gobiernos locales o regionales, solo estos deben ser considerados como agraviados y no el Estado a la vez, toda vez que ello implicaría una duplicidad de pago respecto a la reparación (…)” (Rojas, 2007).

Penalidad
Al funcionario o servidor público que sea responsable del delito de cohecho pasivo impropio tipificado en el artículo 393 del Código Penal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del CP.

Si el funcionario o servidor público es imputado por alguno de los supuestos del segundo párrafo del artículo 393 del CP, se le aplicará una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del CP.

Si se subsume la conducta al supuesto del tercer párrafo del artículo 393 del CP, la pena privativa de libertad no será menor de ocho ni mayor de diez años y la inhabilitación conforme a Ley.

E) El delito de cohecho pasivo impropio
La redacción se inspira en los artículos 177 del Código Penal francés de
1810, y 331 del Código Penal alemán. La redacción más mediata en el ordenamiento jurídico es la de 1924, sin embargo en esta se consideraba solamente el verbo rector “aceptar” un bien u otro beneficio, la actual redacción considera los verbos rectores “aceptar, “recibir” y “solicitar” el bien o beneficio.

La redacción actual, que será materia de análisis es la siguiente:
“Artículo 394.- Cohecho pasivo impropio
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”.

Se suele pensar que entre el tipo de cohecho pasivo propio e impropio existe una relación de tipo agravado (art. 393 del CP) y tipo básico (art. 394 del CP). Aun cuando ambos supuestos típicos coincidan en algunos elementos, el hecho de que la función vendida tenga distinto carácter, los independiza.
Un escenario típico paralelo similar a este es el que existe en el delito de “hurto de uso” y el “hurto simple”, donde lo que distingue a ambas figuras es el hecho de que en el segundo caso existe un “ánimo de apropiación” y en el otro no (Abanto, 2003).

El límite entre el cohecho pasivo propio e impropio se da en la frase “sin faltar a su obligación” defiendo el marco reglado de deberes o roles, la técnica legislativa no ha sustituido la palabra “obligaciones” por “deberes”, se mantiene en ese sentido la redacción del artículo 350 del CP de 1940.

Bien jurídico tutelado
Somos de la postura que lo tutelado en el delito de cohecho pasivo impropio es la imparcialidad de la acción de un funcionario o servidor público, imparcialidad que debe legitimar las actuaciones de la Administración Pública.
Esta imparcialidad se ve afectada cuando existe la interferencia de un particular, interferencia que es tolerada por el agente público. Nos alejamos de la postura que opina que un acto funcionarial de acuerdo a las normas competentes no vulnera ningún valor inherente a la Administración Pública. Este tipo penal lo que sanciona es la interferencia ilícita con un donativo, promesa o ventaja indebida para el cumplimiento de un obligación (Salinas, 2011).

Sujeto activo y pasivo
Al igual que en el cohecho pasivo propio, estamos frente a un tipo especial, por lo que la condición de funcionario o servidor público es necesaria. El sujeto pasivo será la Administración Pública, dado que lo que se vulnera es la imparcialidad funcionarial como componente de la correcta función de la Administración Pública.

Penalidad
El autor de cohecho pasivo impropio será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del CP.
En tanto que si el autor es responsable de alguno de los supuestos delictivos previstos en el segundo párrafo del artículo 394 del CP, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del CP.

Lucha contra la corrupción
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción
La UNCAC, aprobada en 2003 y vigente desde 2005, constituye el instrumento global más completo en materia de lucha contra la corrupción. Actualmente, está firmada por 140 Estados, de los cuales más de la mitad la han ratificado. El Perú fue impulsor de dicha Convención y ha participado en el Programa Piloto de Revisión de la Implementación de la UNCAC.

En su artículo 29, que forma parte del Capítulo sobre Penalización y Aplicación de la ley, señala que “Cada Estado Parte establecerá, cuando proceda, con arreglo a su derecho interno, un plazo de prescripción amplio para iniciar procesos por cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención y establecerá un plazo mayor o interrumpirá la prescripción cuando el presunto delincuente haya eludido la administración de justicia”.

Puede verse que la Convención considera que los plazos de prescripción debe ser adecuada para permitir la sanción efectiva de los actos de corrupción; y evitar, algo que viene ocurriendo en nuestro país con frecuencia: la impunidad de estos ilícitos penales por vencimiento de la prescripción.

Debe considerarse que, si bien, la UNCAC no explicita una medida como la imprescriptibilidad, el piso mínimo que plantea es que se trate de los plazos más amplios posibles. También, debe incorporarse el debate sobre la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal cuando se trate de prófugos de la justicia.

Convención interamericana contra la corrupción
Por otro lado, en el caso de la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) de la que el Perú es parte desde 1997, no se establece medidas sobre las materias revisadas en sus textos aprobados, pero sí se ha sentado posición sobre la convencionalidad y la validez en el caso concreto de la imprescriptibilidad. El establecimiento de la imprescriptibilidad y la inhabilitación en casos de corrupción responde a los estándares mínimos y a los compromisos internacionales asumidos por el país en materia de lucha contra la corrupción.

El sistema anticorrupción en el Perú
En el Perú, el proceso de construcción del sistema anticorrupción, al igual que el subsistema penal anticorrupción, no surgió debido a una ley o reforma planificada, sino como una respuesta coyuntural a la corrupción de los años noventa. Para que exista un sistema debidamente constituido, este debe desarrollar los componentes básicos de prevención, investigación y sanción, los cuales deben funcionar con una lógica articulada, bajo la dirección de un ente rector debidamente instituido. Si bien, en la práctica, existen algunos elementos de articulación y coordinación, es necesario que formalmente se instituya el sistema como tal, a través de una norma, con rango legal, que establezca sus competencias, objetivos, componentes e integrantes, y defina al ente rector del mismo.
El Sistema Anticorrupción Peruano está compuesto por las siguientes instituciones, las cuales tienen competencias en materia anticorrupción.

Comisión de Alto Nivel Anticorrupción
Es un espacio integrado por instituciones públicas, privadas y la sociedad civil, que tiene por objeto articular esfuerzos, coordinar acciones y proponer políticas de mediano y largo plazo dirigidas a prevenir y combatir la corrupción en el país (artículo 3º de la Ley que crea la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, Ley Nº 29976).
Contraloría General de la República y órganos de control institucional (Sistema Nacional de Control)
El Sistema Nacional de Control es el conjunto de órganos de control, normas y procedimientos estructurados e integrados funcionalmente, destinados a conducir y desarrollar el ejercicio del control gubernamental en forma descentralizada. Está conformado por: i) la Contraloría General de la República –técnico rector–, que es la máxima autoridad del Sistema Nacional de Control, y se encarga de supervisar, vigilar y verificar la correcta aplicación de las políticas públicas y el uso de los recursos y bienes del Estado (artículos 1º y 2º de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785); ii) los órganos de control institucional, unidad orgánica especializada responsable de llevar a cabo el control gubernamental en una institución o entidad pública.

Fiscalías especializadas en delitos de corrupción de funcionarios (Ministerio Público)
Las fiscalías superiores nacionales especializadas y las supraprovinciales corporativas especializadas están conformadas por fiscales que son designados para delitos que requieran una intervención especializada en delitos de corrupción de funcionarios, en criminalidad organizada, en temas de lavado de activos y pérdida de dominio, entre otros. Los supuestos del delito son los siguientes: organización criminal, gravedad, complejidad, repercusión nacional y/o internacional, que el delito sea cometido en más de un distrito fiscal o que sus efectos superen dicho ámbito (Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo N° 052 y Reglamento de las fiscalías especializadas en delitos de corrupción de funcionarios, fiscalías especializadas contra la criminalidad organizada, y fiscalías especializadas en delitos de lavado de activos y pérdida de dominio, Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 1423-2015-MP-FN).

Juzgados penales nacionales y la Sala Penal Nacional, especializados en delitos de corrupción (Poder Judicial)
El Poder Judicial es la institución encargada de administrar justicia a través de sus órganos jerárquicos (juzgados de paz, juzgados de paz letrados, cortes superiores y la Corte Suprema de Justicia de la República). Al interior existen juzgados y salas especializadas cuya competencia solo se centra en investigar y administrar justicia en los casos vinculados a los delitos de corrupción (Resolución Administrativa Nº 226-2012-CE-PJ).

Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos)
Los procuradores integran el Sistema de Defensa Jurídica del Estado, cuyo ente rector es el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Los procuradores anticorrupción en específico asumen como finalidad principal una defensa técnica orientada a salvaguardar el derecho del Estado a la imposición y cobro de la reparación civil generada por los actos de corrupción cometidos en su agravio (Decreto Supremo N° 017-2008-JUS). Existe un modelo descentralizado de esta Procuraduría que cuenta con 15 procuradurías, 12 coordinaciones y 9 oficinas (Resolución Suprema 046-2015-JUS/CDJE).

Dirección contra la Corrupción (Dircocor) de la Policía Nacional del Perú
Esta unidad tiene el propósito de realizar las investigaciones de actos de corrupción en apoyo a las fiscalías y órganos jurisdiccionales anticorrupción (Decreto Supremo Nº 020-2001-JUS).

Instituto Nacional Penitenciario
Organismo rector del Sistema Penitenciario Nacional. Realiza investigaciones sobre criminalidad y elabora políticas de prevención del delito; brinda asistencia pospenitenciaria; y dicta normas técnicas y administrativas sobre el planeamiento y construcción de infraestructura penitenciaria (artículo 9° del Decreto Legislativo Nº 1328, Decreto Legislativo que fortalece el Sistema Penitenciario Nacional y el Instituto Nacional Penitenciario).

Unidad de Inteligencia Financiera de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS)
La Unidad de Inteligencia Financiera del Perú es la encargada de recibir, analizar y transmitir información para la detección del lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo, así como coadyuvar a la implementación por parte de los sujetos obligados del sistema de prevención para detectar y reportar operaciones sospechosas de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo. Fue creada mediante Ley Nº 27693 de abril del año 2002, modificada por Leyes Nº 28009 y Nº 28306 y reglamentada mediante el Decreto Supremo Nº 163-2002-EF, modificado por Decreto Supremo Nº 018-2006-JUS.

Defensoría del Pueblo
Órgano constitucionalmente autónomo encargado de defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, y de supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración pública y la prestación de los servicios públicos (artículo 1º de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley Nº 26520).