DEFINICION.-

Ya vimos, al estudiar las clasificaciones de sociedades, que el artículo 1º de la ley 18.046 define este tipo de sociedades en los siguientes términos. “La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables”. Y agrega en su inciso segundo: “La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil”.

Esta definición y aclaración obligó al legislador a sustituir las normas correspondientes del Código Civil, reemplazando el inciso final del artículo 2.061 por la definición del inciso primero transcrito, y el artículo 2.064 por la aclaración del inciso segundo.

CLASES DE SOCIEDADES ANONIMAS.-

La ley distingue dos clases de sociedades anónimas, a saber:

Sociedad anónima abierta.- La característica, o mejor dicho el efecto de ser abierta una sociedad anónima, es que debe quedar sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros; debe inscribirse en el Registro Nacional de Valores, y debe observar las disposiciones legales especiales que les son aplicables. En esta clase de sociedad anónima la autonomía de la voluntad aparece seriamente limitada por disposiciones legales que reglamentan su funcionamiento, primando incluso sobre los estatutos sociales.

Son sociedades anónimas abiertas las siguientes:

– Las que hacen oferta pública de sus acciones en conformidad a la Ley de Mercado de Valores (Ley Nº 18.045);

– Las que tienen 500 o más accionistas, y

– Aquellas en las que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas.

Sociedad anónima cerrada.- Son sociedades anónimas cerradas las que no tienen ninguna de las tres características señaladas precedentemente para las abiertas.

De todos modos, aunque una sociedad anónima sea cerrada, nada impide que, voluntariamente, pueda sujetarse a las normas que rigen las sociedades anónimas abiertas.

Ahora bien, si una sociedad anónima cerrada pasare a cumplir con alguno de los requisitos establecidos por la ley para que sea abierta (oferta pública de acciones, 500 o más accionistas o que el 10% del capital suscrito pertenezca a 100 o más socios), dejarán de ser cerradas y las disposiciones legales que reglamentan el funcionamiento de las sociedades anónimas abiertas primarán sobre las de sus estatutos, sin perjuicio de la obligación de adecuar dichos estatutos a la nueva realidad, en la primera oportunidad en que se efectúen modificaciones a ellos.

CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA.-

Conforme a los claros términos del artículo 3º de la ley 18.046, “la sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada”.

No sólo debe otorgarse la escritura pública, sino que ella necesariamente debe contener las menciones que exige la propia ley, especialmente las exigidas en los números 1, 2, 3 y 5 del artículo 4º de la ley 18.046, porque la omisión de alguna de estas menciones, como veremos, acarrea la nulidad absoluta de la sociedad, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley. Y no sólo debe inscribirse y publicarse un extracto, sino que estas inscripción y publicación deben ser oportunas. Se equipara a la omisión de la inscripción o publicación de extracto cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones correspondientes, entendiéndose por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada.

Escritura pública.-

La escritura pública debe cumplir, como tal, con todas las solemnidades establecidas en los artículos 403 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, y deberá expresar:

1) El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento;

2) El nombre y domicilio de la sociedad; (Si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social, se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquélla);

3) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad;

4) La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este carácter;

5) El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no, valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero;

6) La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas;

7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas;

8) La forma de distribución de utilidades;

9) La forma en que debe hacerse la liquidación;

10) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un arbitro arbitrador;

11) La designación de los integrantes del directorio provisorio y de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social En caso de omisión de alguna de estas designaciones, podrá efectuarlas una junta general de accionistas de la sociedad, y

12) Los demás pactos que acordaren los accionistas.

Existen sociedades anónimas abiertas que están sujetas en su constitución a normas especiales, como por ejemplo las compañías aseguradoras y reaseguradoras, las administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores, las administradores de fondos de pensiones, los bancos, etc. Nos referimos más adelante a su constitución, mas por ahora baste saber que las escrituras públicas deberán contener, además de las menciones ya reseñadas, las especiales requeridas por las leyes particulares que las rijan.

Inscripción y publicación de extracto.-

Exige el artículo 5º de la ley 18.046 que “un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social”.

Se recalca esta exigencia porque la omisión de cualquiera de estas solemnidades o su cumplimiento inoportuno acarrea la nulidad absoluta de la sociedad, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley 19.499.

El extracto de la escritura de constitución deberá expresar:

1) El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento;

2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad;

3) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no, valor nominal, y

4) Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso.

Obviamente, aunque la disposición transcrita no lo diga expresamente, sino sólo respecto del extracto de modificación, el extracto de constitución de una sociedad también debe contener el nombre y domicilio del notario y la fecha de la escritura, además de estar autorizado por el notario respectivo.

 

SANCIONES.-

La ley 19.499 modificó la ley 18.046 en este aspecto, suprimiendo la inexistencia con que se sancionaba la omisión de escritura pública o la inoportuna inscripción o publicación de su extracto. Ahora, al igual de lo que se estudió respecto de las sociedades de personas, debe hacerse una distinción, a saber:

A.- La sociedad anónima que no conste de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada.

Ahora bien, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad en que las relaciones entre los comuneros se regirán de acuerdo a los pactado y, en subsidio, conforme a la normativa de la sociedad anónima. Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los referidos instrumentos; en tanto que los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el Código de Comercio, apreciándose la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

B.- En cambio, la sociedad anónima que no sea constituida por escritura pública (pero si por instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado), o en cuya escritura de constitución se omita cualquiera de las menciones exigidas en los números 1, 2, 3 ó 5 del artículo 4º de la ley 18.046, o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardíamente o en el cual se haya omitido cualquiera de las menciones exigidas por la ley, es nula absolutamente, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley.

Recordemos que se equipara a la omisión cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos, entendiéndose por disconformidad esencial aquélla que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada.

Declarada la nulidad de la sociedad, ésta entrará en liquidación, pero, a diferencia de los casos expuestos en el acápite “A.-” precedente, la frase final del inciso primero del artículo 6º de la ley 18.046, reemplazado por letra d) del artículo 13 de la ley 19.499, dispone lo siguiente: “La sociedad nula, sin embargo, gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad anónima si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado”.

Por último, como se señala en el inciso final del artículo 6º comentado, “los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad”, lo que altera el principio general de que los accionistas, socios de una sociedad anónima, solamente responden del pago del valor de las acciones que suscriben o adquieren, pero que se justifica para proteger a los terceros de buena fe que contratan con una sociedad anónima que es declarada nula, conservando su personalidad jurídica pero no otras cualidades o características de tal sociedad.

 

 

CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS ESPECIALES.-

I.- Conforme al artículo 126 de la ley 18.046, las compañías aseguradoras y reaseguradoras, las sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras sociedades que la ley expresamente someta a estos trámites, se forman, existen y prueban por escritura pública, obtención de una resolución de la Superintendencia que autorice su existencia e inscripción y publicación del certificado especial que otorgue dicha Superintendencia.

La Superintendencia de Valores y Seguros deberá comprobar que las sociedades proyectadas cumplen con las exigencias legales y económicas exigidas por las leyes respectivas, y en base a dichos antecedentes aprobará o no su existencia. En caso positivo, la Superintendencia expedirá un certificado que acreditará la aprobación y que deberá contener un extracto de las cláusulas del estatuto que determine la misma Superintendencia, el que se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio social y se publicará en el Diario oficial dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la resolución aprobatoria.

Como se observa, se diferencia la constitución de estas sociedades en lo siguiente:
a) Se requiere una resolución aprobatoria de la Superintendencia de Valores y Seguros;
b) Dictada la resolución aprobatoria, la Superintendencia emite un certificado en que consta dicha aprobación y que, además, debe contener un extracto del estatuto convenido en la escritura pública de constitución;
c) Las menciones del extracto las determina la misma Superintendencia;
d) El extracto no es autorizado por el notario ante quien se otorgó la escritura pública, sino que forma parte del certificado que otorga la Superintendencia;
e) No es un extracto el que se inscribe y publica, sino el certificado que contiene el extracto, y
f) El plazo para inscribir y publicar, si bien sigue siendo de 60 días, se cuenta desde la fecha de la resolución aprobatoria, no de la fecha de la escritura ni de la del certificado.

II.- Otras sociedades anónimas abiertas especiales, como las sociedades administradoras de fondos de pensiones y los bancos, al iniciar el proceso de constitución los organizadores deberán presentar a la Superintendencia respectiva (Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, las A.F.P.; Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, los bancos) un prospecto descriptivo de los aspectos esenciales de la sociedad y de la forma como desarrollará sus actividades.

Aceptado un prospecto, se entregará un certificado provisional de autorización a los organizadores, que los habilitará para realizar los trámites conducentes a obtener la autorización de existencia de la sociedad y los actos administrativos que tengan por objeto preparar su constitución y funcionamiento. Para ello, se considerará que la sociedad tiene personalidad jurídica desde el otorgamiento del certificado.

Ante la misma Superintendencia, los organizadores presentarán una solicitud de autorización de existencia, acompañada de la escritura pública que contenga los estatutos de la sociedad. Esta diligencia debe necesariamente realizarse dentro de diez meses contados desde la fecha del certificado provisional. La Superintendencia respectiva, comprobada la efectividad del capital de la empresa, dictará una resolución que autorice la existencia de la sociedad y apruebe sus estatutos, y expedirá un certificado que acredite la dictación de la resolución autorizante y que contenga un extracto de los estatutos.
El certificado se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial dentro del plazo de sesenta días contados desde la fecha de la resolución aprobatoria.

SANCIONES.-

Como la ley 19.499 no modificó ni reemplazó de ninguna forma el artículo 128 de la ley 18.046, quedó subsistente la sanción de inexistencia que contemplaba este cuerpo legal. Pero como, por otra parte, el inciso final del referido artículo 128 dispone que, “en lo no modificado, regirá lo dispuesto en el artículo 6º de esta ley”, y este último artículo si fue reemplazado por la ley 19.499, la que además agregó un artículo 6º A, estimo que deben contemplarse varias situaciones.

Inexistencia.- Es la sanción contemplada en el inciso primero del artículo 128 para los vicios u omisiones más graves, a saber: “No existen las sociedades a que se refiere el artículo 126 en cuya constitución se haya omitido la escritura, la resolución aprobatoria o la oportuna inscripción y publicación del certificado que expida la Superintendencia”.

Nulidad absoluta.- La contempla el inciso segundo del artículo 128 en estudio, disponiendo: “Cualquiera disconformidad que exista entre el certificado que otorgue la Superintendencia respectiva y su inscripción o publicación originará la nulidad absoluta del pacto social”.

En otras palabras, se sanciona con la inexistencia la omisión o inoportunidad en el cumplimiento de las solemnidades legales, y se sanciona con nulidad absoluta las disconformidades entre el certificado y su inscripción o publicación.

En lo demás: efectos de la nulidad; personalidad jurídica de la sociedad nula que conste de documentos que hagan fe pública; responsabilidad de quienes pactaron respecto de los terceros que contrataron con ellos, etc., rigen las normas generales para toda sociedad anónima establecidas en el artículo 6º de la ley 18.046.

MODIFICACIONES.-

En general, toda modificación de los estatutos de una sociedad anónima, sea cerrada o abierta, incluso las abiertas especiales, debe cumplir con las mismas solemnidades que para su constitución. En las abiertas especiales lo que se inscribirá y publicará será el certificado que expida la respectiva Superintendencia. En las demás, el extracto deberá contener la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó. Unicamente será necesario mencionar en el extracto el contenido de la reforma cuando ésta recaiga en algunas de las menciones obligatorias del extracto de constitución de la sociedad: 1) individualización de los accionistas constituyentes; 2) nombre, objeto, domicilio y duración de la sociedad; 3) capital y acciones, y 4) capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo.

SANCIONES.-

Como toda modificación de sociedad anónima, sea abierta, cerrada o especial, debe cumplir con las mismas solemnidades que la ley exige para la constitución, el principio general es que las sanciones por incumplimiento de ellas sean similares. Así, en las sociedades anónimas especiales, será inexistencia o nulidad absoluta, si se omiten o se cumplen inoportunamente las solemnidades o si el vicio es la disconformidad entre el contenido de los diversos documentos, respectivamente.

En las demás sociedades anónimas, adolecen de nulidad absoluta las reformas de estatuto y el acuerdo de disolución oportunamente inscritos y publicados, pero en cuyos extractos se omita culquiera de las menciones exigidas perentoriamente por la ley, y se equipara a la omisión cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos, entendiéndose por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada; pero dichas reformas y acuerdos producirán efectos frente a los accionistas y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad. Además, esta declaración de nulidad no produce efecto retroactivo y solamente regirá para lo que ocurra a partir del momento en que quede ejecutoriada la resolución correspondiente; todo ello sin perjuicio del eventual saneamiento en conformidad a la ley.

En cambio, la modificación cuyo extracto no haya sido oportunamente inscrito y publicado no producirá efectos ni frente a los accionistas ni frente a terceros, lo que operará de pleno derecho; pero quedará siempre a salvo la posibilidad de sanemiento en conformidad a la ley.

Acción de nulidad.-

Ya se expuso, al hablar sobre el tema respecto de las sociedades colectivas, a lo que me remito, que el legislador trata por todos los medios posibles de evitar las declaraciones de nulidad, ampliando al máximo la gama de errores formales que no constituyen vicios de nulidad; impidiendo alegar la nulidad por vicios formales una vez disuelta la sociedad; ordenando desestimar la alegación de nulidad por estos vicios si no se acredita un efectivo perjuicio de carácter pecuniario; permitiendo el saneamiento del vicio aun después de alegado en juicio, pero antes de que quede ejecutoriada la sentencia que la declare, y, respecto de la prescripción, con la enfática declaración del artículo 6º de la ley 19.499, que dispone: “La nulidad de la constitución o modificación de una sociedad, derivada de omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado, o de contradicciones entre éstos y la correspondiente escritura pública, o de defectos en la convocación o desarrollo de juntas de accionistas de sociedades anónimas o en comandita por acciones, no podrá ser hecha valer después de dos años contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Esta prescripción correrá contra toda persona y no admitirá suspensión alguna. Vencido ese plazo las disposiciones de la escritura prevalecerá sobre las del extracto”.

Queda claro, entonces, la poca simpatía que el legislador tiene respecto de las nulidades por vicios formales, los que incluso permite sanearlos con suma facilidad, alterando los principios generales sobre la nulidad absoluta.

SANEAMIENTO.-

Me remito también en esta materia a todo lo expuesto al tratar el tema respecto de las sociedades colectivas, con las siguientes explicaciones adicionales.

El procedimiento de saneamiento, según se vio, requiere del otorgamiento de una escritura pública y la inscripción y, según sea el caso, la publicación oportuna del correspondiente extracto.

Pues bien, en los casos de sociedades anónimas (o en comandita por acciones) la exigencia de la escritura pública, en la que se corrija el vicio de constitución o modificación, sin necesidad de reproducir el estatuto social, se entenderá cumplida mediante la escritura pública a la que se reduzca el acta de la junta extraordinaria de accionistas en la cual, mediante acuerdo adoptado con los quórum y mayorías necesarias para reformar el estatuto social, se corrija el vicio incurrido en la constitución o modificación cuya nulidad se desee sanear.

Y que respecto de las que hemos llamado sociedades anónimas especiales, el saneamiento deberá someterse a las mismas formalidades de su constitución o modificaciones. O sea, además de la escritura pública en la que se corrija el vicio, que en este caso debe contener el acta de la junta extraordinaria de accionista pertinente, se requiere de una resolución aprobatoria de la Superintendencia correspondiente, y que el certificado que ésta otorgue sea inscrito y publicado conforme a las normas propias de dichas sociedades.

OBLIGACION DE INFORMACION.-

Todas las sociedades anónimas, de cualquier tipo que éstas sean, deberán mantener en la sede principal y en las de cada una de sus agencias o sucursales, a disposición de los accionistas, ejemplares actualizados de sus estatutos firmados por el gerente, con indicación de la fecha y notaría en que se otorgó la escritura de constitución y las de sus modificaciones, y de los datos referentes a sus inscripciones y publicaciones. Deberán mantener igualmente la nómina actualizada de los accionistas, con sus domicilios y número de acciones de cada cual.

Los directores, el gerente, el liquidador o liquidadores en su caso, serán solidariamente responsables de los perjuicios que causen a accionistas y terceros en razón de la falta de fidelidad o vigencia de dichos documentos, sin perjuicio de las sanciones administrativas que, además, pueda aplicar la Superintendencia de Valores y Seguros a las sociedades anónimas abiertas.

NOMBRE DE SOCIEDAD ANONIMA.-

A diferencia de las otras sociedades que hemos visto, para las sociedades anónimas no existe restricción alguna para el uso de la fantasía en el nombre. Lo único que ordena al respecto la ley es que “el nombre de la sociedad deberá incluir las palabras “Sociedad Anónima” o la abreviatura “S.A.”.

Si se produjere la eventualidad de que el nombre de una sociedad fuere idéntico o semejante al de otra ya existente, esta última tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario.

OBJETO O GIRO SOCIAL.-

Con la salvedad de que, según su objeto, algunas sociedades anónimas se rigen por normas especialísimas (bancos, A.F.P., Cías, de seguros, etc.), la sociedad podrá tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o la seguridad del Estado.

CAPITAL SOCIAL.-

Se ha repetido reiteramente que la sociedad anónima es una sociedad de capital, hasta el extremo que la propia ley 18.046 la define como “… una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común…”. Entonces, el capital de la sociedad anónima es ese “fondo común”, que es suministrado por los accionistas y que está dividido en títulos negociables representativos de una parte de él, que se denominan acciones, generalmente todas de igual valor, aunque pudiera estar dividido en acciones de distintas series, pero en este caso las acciones de una misma serie deberán tener igual valor.

El legislador se ha preocupado de reglamentar minuciosamente el capital de estas sociedades, siguiendo ciertos principios de resguardo para la sociedad, para los terceros que contraten con la sociedad y para los propios accionistas. Ellos son:

Efectividad del capital.- Este principio tiende a que lo que se declara en la escritura de constitución de la sociedad corresponda a la realidad. Ello se manifiesta en lo siguiente:

a) Los aportes no consistentes en dinero deben ser evaluados. Ya se vio que en la escritura de constitución debe expresarse: “… la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero”. (Art. 4º Nº 5) Ley 18.046). Además, los directores y el gerente que aceptaren que el valor de una acción de pago fuere enterado en otra forma que en dinero efectivo, serán solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma. Y el inciso cuarto del artículo 15 de la misma ley dispone que, “salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas, todos los aportes no consistentes en dinero deberán ser estimados por peritos y en los casos de aumento de capital, será necesario además, que la junta de accionistas apruebe dichos aportes y estimaciones”.

Sin embargo, con el afán de evitar nulidades, la ley 19.499 agregó un inciso final (quinto) a este artículo 15, que dispone: “La falta del cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior no podrá hacerse valer pasados dos años contados desde la fecha de la escritura en la cual conste el respectivo aporte. El cumplimiento de tales formalidades efectuado con posterioridad a la escritura de aporte, sanea la nulidad”.

b) El artículo 13 de la ley 18.046 dispone: “Se prohibe la creación de acciones de industria y de organización”. Antes de la dictación de esta ley era de cierta frecuencia que se pagara a los organizadores de la empresa o quienes aportaban su industria o trabajo personal con acciones que, obviamente, no eran representativas de capital efectivo de la sociedad. Ahora están expresamente prohibidas por la ley, a fin de garantizar a todo el mundo que todas las acciones de la sociedad sean de capital, que correspondan a una parte de dicho capital y que representen un valor real pagado.

c) En el inciso segundo del artículo 11 de la ley 18.046, se ordena que “el capital inicial deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Si así no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado”. Lo que está íntimamente relacionado con la exigencia legal de que la escritura pública de constitución debe expresar “… la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte…” (art. 4º Nº 5)), y de que el extracto de la escritura pública de constitución deberá expresar “… indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso”.

d) Lo señalado precedentemente, “es sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales”, como por ejemplo la ley General de Bancos, en cuyo artículo 27, inciso cuarto, se exige que, durante el período de constitución, “los accionistas fundadores de una empresa bancaria deberán constituir una garantía igual al diez por ciento del capital de la sociedad proyectada, mediante un depósito a la orden del Superintendente en alguna institución fiscalizada por la Superintendencia”. Y en el inciso quinto se agrega: “Dichos accionistas fundadores estarán obligados a depositar en alguna de las instituciones fiscalizadas por la Superintendencia y a nombre de la empresa bancaria en formación los fondos que reciban en pago de suscripción de acciones. Estos fondos sólo podrán girarse una vez que haya sido autorizada la existencia de la sociedad…”. También vimos, al mencionar la constitución de sociedades anónimas abiertas especiales (compañías aseguradoras y reaseguradoras, administradoras de fondos mutuos, bolsas de valores, A.F.P., bancos, etc.), que “la Superintendencia deberá comprobar que estas sociedades cumplen con las exigencias legales y económicas requeridas al efecto, para autorizar su existencia” (Art. 126 inc. 3º Ley 18.046) o que “… el Superintendente comprobará la efectividad del capital de la empresa…” (Art. 31 inc. 1º Ley General de Bancos).

Conservación del capital.- Se pretende con este principio que el capital social mantenga el valor que tenía al tiempo de la constitución de la sociedad. Puede apreciarse este principio en medidas legales como las siguientes:

a) El capital y el valor de las acciones se ajustan automáticamente al resultado de cada ejercicio, “cada vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio”. “El balance deberá expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante de la distribución de la revalorización del capital propio” (Ver art. 10 Ley 18.046).

b) Los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas serán reajustados en la proporción en que varíe el valor de la unidad de fomento. (art. 16 inc. 1º ley 18.046).

c) La posibilidad de que la misma sociedad anónima adquiera sus acciones, lo que redundaría en una disminución de su capital, se encuentra muy limitada y reglamentada en la ley, pudiendo efectuarse dicha operación solamente en los casos taxativos que señala el artículo 27. Y de todos modos, en algunos casos la sociedad debe enajenar las acciones adquiridas en una bolsa de valores, dentro del plazo máximo de un año contado desde su adquisición, so pena de quedar disminuido el capital de pleno derecho.

d) La posibilidad de disminuir el capital de la sociedad está restringida y sometida a exigencias de publicidad destinadas a que sea conocida por todos. (ver art. 28 Ley 18.046). En caso de que se produjere una disminución de capital de pleno derecho, como se señaló en las letras a) y c), el gerente deberá dejar constancia de ella por escritura pública, anotada al margen de la inscripción social.

e) La obligación de destinar solamente las utilidades líquidas del ejercicio para pagar dividendos. Más aún, aunque la sociedad hubiere obtenido utilidades líquidas, si la sociedad tuviera pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, las utilidades deben ser destinadas primeramente a absorber dichas pérdidas. (Ver art. 78 Ley 18.046).

Monto del capital.- No se establece en la ley ningún mínimo de capital para la existencia o funcionamiento de la sociedad. Pero debe quedar bien establecido en los estatutos, siendo su determinación una de las cláusulas esenciales de la escritura de constitución y del extracto (arts. 4º Nº 5) y 5º Nº 3) de la ley 18.046) y debiendo ser objeto de una modificación cumpliendo con todas las solemnidades, cualquiera alteración que pueda sufrir.

Denominaciones del capital.- El capital de la sociedad es uno solo, pero tiene diversas denominaciones adjetivas que es bueno distinguir.

-Capital nominal.- Es el establecido en los estatutos sociales, sea en la escritura de constitución o en las de modificaciones ulteriores.

Sin embargo, ya se vio que el capital se entiende modificado de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio, según se establece en los incisos segundo y tercero del artículo 10 de la ley 18.046. (Este capital puede denominarse capital efectivo o capital de libros).

-Capital suscrito.- Es aquél que se ha colocado entre los accionistas. Sabemos que el aporte es un elemento de la esencia de una sociedad, cualquiera sea su tipo, y que la obligación de todo socio consiste en estipular y pagar su aporte. En la sociedad anónima, la estipulación del aporte consiste en la “suscripción de acciones”, aunque en el acto de suscribirlas no las pague en todo o parte, pero se compromete a pagarlas en un plazo determinado. Entonces, el capital suscrito está conformado por las acciones que han adquirido los accionistas, sea que las hayan pagado totalmente o no.

-Capital pagado.- Corresponde esta denominación a aquél cuyo valor ha ingresado en las arcas de la sociedad.

El capital social se forma por la suma de los aportes, sean éstos en dinero o en otros bienes. Por norma general las acciones se pagan en dinero. Los que no consistan en dinero deben ser tasados por peritos, o su valor fijado por la unanimidad de los accionistas, y cumplir con la tradición a la sociedad (con las solemnidades pertinentes en cada caso). Si los aportes en especies distintas de dinero se efectuaren durante la vigencia de la sociedad, lo que implica normalmente un aumento de capital, la junta de accionistas tiene que aprobar dichos aportes y estimaciones, y para ello se requerirá el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto. (arts. 15 inc. 4º y 67 inc. 2º Nº 6) de la ley 18.046).

Como ya lo dijimos al tratar el principio de la efectividad del capital, los accionistas que concurrieron al otorgamiento de la escritura de constitución deben pagar las acciones dentro de un plazo de tres años contados desde la fecha de la escritura social. El mismo plazo, pero contado desde la fecha de los acuerdos de las juntas de accionistas, tendrán las sociedades para la emisión, suscripción y pago de las acciones de aumento de capital. Vencidos estos plazos sin que se haya enterado el capital o su aumento, el capital quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada.

Cumplimiento forzado del pago de acciones.- Dada la importancia que le reconoce al capital pagado, la ley permite a los constituyentes que establezcan medidas especiales para compeler a los accionistas a pagar su acción, además de las que la propia ley establece. (Así, por ejemplo, podrían estipularse en la escritura de constitución cláusulas penales tan rigurosas que hagan preferible el pago de acciones a cualquier costo). Esta posibilidad está reconocida en la frase final del artículo 17 de la ley 18.046, donde, después de establecer el sistema de ventas de acciones, dispone que, “lo anterior es sin perjuicio de cualquier otro arbitrio que, además, se pudiere estipular en los estatutos”. O sea, existe amplia libertad para establecer medidas estatutarias para compeler al accionista a pagar el valor de las acciones.

El sistema establecido en la disposición citada consiste en la venta de las acciones del moroso, para pagarse del saldo suscrito pero no pagado. Textualmente: “Cuando un accionista no pagare oportunamente el todo o parte de las acciones por él suscritas, la sociedad podrá vender en una Bolsa de Valores Mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso, el número de acciones que sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones que le resten”. Estaríamos en presencia aquí de un mandato legal tácito, puesto que es la ley la que constituye el mandato, pero su vigencia o aprobación depende de la conducta del accionista deudor, quien al constituirse en mora de su obligación de pagar, tácitamente está haciendo operante esta disposición. Obviamente que la sociedad ejercerá este derecho cuando el valor de sus acciones en el Mercado de Valores sea lo suficientemente superior al saldo adeudado como para cubrir con su venta el valor de dicho saldo y gastos de enajenación (comisión de corredores y otros).

En todo caso, siempre le quedan a la sociedad las acciones judiciales que franquea la ley, especialmente el procedimiento ejecutivo para el cobro de la deuda, conforme a las normas del Título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil.

Algunos autores estiman que estos medios compulsivos, si bien son de libre elección para la sociedad, trasuntarían “una obligación alternativa a elección del acreedor, de suerte que, al escoger un medio, exonera la ejecución de los otros” (Ricardo Sandoval. Ob. Cit. T I, pág. 442).

No me parece que exista ninguna obligación alternativa, puesto que es solamente “pagar el saldo adeudado de acciones suscritas”. Esta obligación debe cumplirse en una única forma, ingresando en las arcas sociales el monto total de lo adeudado, y, para obtener el cumplimiento forzado de esta obligación única, la sociedad acreedora tiene diversos medios:
a) Los que estableció en los estatutos;
b) Venta de acciones, y
c) Las acciones judiciales.

El tenor de la frase final del artículo 17 de la ley 18.046 demuestra que para el legislador no se trata de una alternativa: “Lo anterior es sin perjuicio de cualquier otro arbitrio…”. Nada impide, entonces, que se trate de obtener el saldo moroso con la venta de acciones; que si no alcanza a pagarse se persiga el saldo judicialmente y alguna pena que se hubiese estipulado; o viceversa, tratar de cobrar judicialmente saldo y pena, pero, al no ser suficientes los bienes del deudor, procurar completar el saldo adeudado con la venta de acciones.

Modificaciones del capital.- Ya señalamos, al tratar el principio de conservación del capital, que éste y el valor de las acciones se ajustan automáticamente al resultado de cada ejercicio, cada vez que la junta ordinaria de accionistas aprueba el balance respectivo. Es lo que puede denominarse el “capital real” o “capital efectivo” de la sociedad, comúnmente llamado “capital de libros” o “valor libros” (valor del capital, valor de las acciones).

Pero el “capital nominal”, esto es: el establecido en los estatutos, permanece inalterable, a menos que dichos estatutos sean objeto de modificación al respecto, cumpliendo con todas las exigencias de fondo y forma establecidas en la ley. Es lo que dispone el inciso primero del artículo 10 de la ley 18.046: “El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y solo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos”.

1.- Aumento de capital.- Por tratarse de una reforma de estatuto, el acuerdo correspondiente debe adoptarse en junta extraordinaria de accionistas a la que debe concurrir necesariamente un notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión. (Art. 57 inc. final Ley 18.046). Y en cuanto al quórum para aprobar el aumento de capital, será el que se haya establecido en los propios estatutos. La ley solamente limita la libertad para establecer el quórum para reforma de estatutos en general, respecto de las sociedades anónimas cerradas, disponiendo que “no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto”. (Art. 67 inc. 1º Ley 18.046).

Ahora bien, estos acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de capital, adoptados por el quórum establecido en los estatutos, no podrán establecer un plazo superior a tres años, contados desde la fecha del acuerdo, para la emisión, suscripción y pago de las acciones respectivas. Vencido este plazo sin que se haya enterado el aumento de capital, éste quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada. (Ver art. 24 ley 18.046).

Formas de aumento de capital.- Estos aumentos de capital, que constituyen reformas de estatuto, pueden realizarse de las siguientes formas:

a) Emisión de nuevas acciones.- Las nuevas acciones de pago, acordadas por la junta general extraordinaria de accionistas, tendrán el precio de oferta que libremente haya acordado dicha junta. Vendidas a un mayor precio, el mayor valor debe capitalizarse, y si, por razones propias del mercado, el precio de venta resultare menor que el acordado, lo obtenido de menos se cargará la pérdida.

La ley obliga a las sociedades anónimas, tanto cerradas como abiertas, a ofrecer las opciones de compra de las acciones de aumento de capital a sus propios accionistas. Textualmente: “Las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad deberán ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean inscritas a su nombre al quinto día hábil anterior a la fecha de publicación de la opción. Esta publicación se efectuará, a lo menos por una vez, mediante un aviso en forma destacada, en el diario en que deben realizarse las citaciones a juntas de accionistas”.

“Las accionistas no suscritas por los accionistas no podrán ser ofrecidas a terceros a valores inferiores o en condiciones más ventajosas que a aquéllos”. Esta disposición es permanente en las sociedades anónimas cerradas (que no ofrecen sus acciones en Bolsas de Valores). En cambio, en las sociedades anónimas abiertas esta disposición (prohibición de oferta a terceros a menor precio o en condiciones más ventajosas) deberá observarse a lo menos por los treinta días siguientes a la fecha del vencimiento del plazo de oferta preferente, pero, una vez vencido este plazo adicional de treinta días, las acciones pueden ser ofrecidas a terceros en condiciones y precios diferentes a los de la oferta preferente, siempre que estas ofertas a terceros se hagan en Bolsas de Valores.

El derecho de los accionistas a esta opción preferente para la suscripción de acciones es esencialmente renunciable y transferible, y debe ejercerse o transferirse el derecho dentro del plazo de treinta días contados desde que se publique la opción. En cuanto a la renuncia al derecho preferente, obviamente que ella puede ser expresa o tácita, debiendo considerarse como esta última el dejar transcurrir el plazo para ejercer el derecho sin hacerlo. (Ver art. 25 ley 18.046 y 29 y sgtes. del Reglamento).

Se verá posteriormente la forma y efectos de la adquisición de acciones.

Underwriting.- Por estar íntimamente relacionada con lo expuesto precedentemente, es conveniente referirnos brevemente a esta operación. El underwriting es una operación, que supone varios actos o contratos entre las entidades involucradas, que se celebra entre una institución financiera y una sociedad que emite valores mobiliarios (acciones, bonos convertibles en acciones, debentures), mediante la cual la institución financiera se compromete a prefinanciar la emisión de esos títulos.

Según vimos, la sociedad anónima debe darle una opción preferente a sus accionistas para adquirir las acciones y, cumplida esta exigencia legal, recién puede hacer oferta, pública o privada según los casos, de esas acciones. Pero también podría recurrir a una entidad financiera que realice operaciones de underwriting, esto es, que prefinancie la emisión de acciones y se encargue de su posterior colocación en el mercado.

En Chile no está legalmente reglamentada esta operación, pero podría llevarse a cabo por los bancos comerciales, puesto que, conforme al Nº 25) del artículo 69 de la Ley General de Bancos, estas instituciones pueden “Actuar como agentes colocadores …pudiendo garantizar su colocación”.

Doctrinariamente se distingue entre operaciones de underwriting “con garantía” o “firme”, y “sin garantía” o “no firme”.- En la primera, la institución financiera adelanta el monto correspondiente a la emisión, convirtiéndose en accionista de la sociedad y asumiendo el riesgo de la ulterior colocación de los valores en el mercado. En cambio, en la operación denominada “sin garantía” o “no en firme”, la entidad financiera sólo presta el valor de la emisión, asumiendo la obligación de promover lo mejor posible la colocación de los títulos.

b) Capitalización de utilidades.- A ello se refiere el articulo 80 de la ley 18.046, disponiendo que la parte de las utilidades que no sea destinada por la junta de accionistas a pago de dividendos, “podrá en cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de estatutos, por medio de la emisión de acciones liberadas o por el aumento del valor nominal de las acciones”. Obviamente, esta última posibilidad sólo será posible cuando las acciones tengan valor nominal. En todo caso, sea que emitan acciones liberadas de pago o crías o se aumente el valor nominal de las acciones, el acuerdo respectivo debe adoptarse en la junta general de accionistas (que, como vimos, debe ser extraordinaria y con la concurrencia de un notario).

Las acciones liberadas que se emitan, se distribuirán entre los accionistas a prorrata de las acciones inscritas en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a la fecha del reparto.

c) Capitalización de fondos de revalorización.- Contablemente se consideran fondos de revalorización del capital propio de la sociedad y otros que pueden ser capitalizados. El acuerdo correspondiente, como ya lo dijimos, debe adoptarse en una junta general extraordinaria de accionistas, a la que debe concurrir un notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión, todo lo cual debe reducirse a escritura pública y cumplir con todas las demás solemnidades legales, especialmente de inscripción y publicación oportunas.

La forma material como se lleva a cabo este aumento de capital, al igual que la anterior, es mediante el aumento del valor nominal de las acciones existentes o la emisión de acciones liberada de pago o crías.

2.- Disminución de capital.- Ya vimos, al hablar del principio de conservación del capital, que la ley procura dificultar al máximo toda disminución de capital, o por lo menos que cumpla con el máximo de publicidad posible, en resguardo de aquéllos a quienes pudiere afectar.

En primer lugar, el acuerdo respectivo debe adoptarse en junta general extraordinaria de accionistas, a la que debe concurrir un notario, y el quórum especial para adoptar estos acuerdos es de “las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto”. No podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la adquisición de acciones con que pretenda llevarse a cabo la disminución de capital, sino transcurridos treinta días desde la fecha de publicación en el Diario Oficial del extracto de la respectiva modificación de los estatutos, y, además, dentro de los diez días siguientes a la publicación en el Diario Oficial del extracto de modificación, deberá publicarse un aviso destacado en un diario de circulación nacional, en el que se informe al público la disminución de capital y su monto.

Por último, a fin de evitar perjuicios a terceros, en el evento de una quiebra de la sociedad anónima, los créditos de los acreedores sociales, cualquiera sea la clase a que pertenezcan, prevalecerán sobre los que posean los accionistas en razón de una disminución de capital y serán inoponibles a la masa los pagos ya efectuados a dichos accionistas, de modo que podrán anularse conforme a lo prescrito en el artículo 76 de la actual ley de quiebras Nº 18.175 (la referencia al articulo 73 de la Ley de Quiebras, contenida en el artículo 29 de la ley 18.046, era a la antigua ley).

Formas de disminución de capital.- La junta puede acordar, para llevar a efecto la disminución del capital social, alguno de los siguientes mecanismos:

a) Disminución del valor nominal de las acciones, en cuyo caso deberán devolverle la diferencia al accionista que las hubiere pagado. Si las acciones no estuvieran totalmente pagadas, se podrá liberar a los accionistas de la obligación de pagar total o parcialmente el saldo.

b) Compra de sus propias acciones.- Solamente podrá la sociedad comprar sus propias acciones en los casos y con las exigencias establecidas en el articulo 27 de la ley 18.046, o sea:

– Adquisición de acciones de un accionista “disidente” que ejerza el derecho a retirarse de la sociedad en los casos que señala el artículo 69 de la ley 18.046. En estos casos específicos la sociedad está obligada a comprarle al disidente que se retira las acciones, si es sociedad anónima cerrada conforme a su “valor de libros”, y si es abierta por su “valor de mercado”. La forma de determinar estos valores está establecida en los artículos 77 a 79, ambos inclusive, del Reglamento de Sociedades Anónimas.

– En caso de “fusión por incorporación” con otra sociedad, que sea accionista de la sociedad absorbente. En estos casos, la sociedad adquiere todas las acciones propias que poseía la sociedad absorbida.

En los dos casos señalados precedentemente, las acciones adquiridas por la sociedad anónima deberán enajenarse en una bolsa de valores dentro del plazo máximo de un año a contar de su adquisición, y si así no lo hiciere, el capital quedará disminuido de pleno derecho, y, por ende, el gerente de la sociedad deberá dejar constancia de la disminución por escritura pública, anotada al margen de la inscripción social dentro de los 60 días siguientes al día de vencimiento del plazo del año señalado (Art. 33 del Reglamento).

– Para cumplir la reforma de estatutos de disminución de capital, cuando la cotización de las acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas.

Por último, con relación a la adquisición y posesión de acciones propias por la sociedad, es de toda lógica y justicia que, mientras las acciones sean de propiedad de la sociedad, no se computen para determinar el quórum de funcionamiento ni de acuerdos de las juntas de accionistas, ni la sociedad podría tener derecho a voto, ni a dividendos o preferencia para la adquisición de otras acciones de aumento de capital.

LAS ACCIONES.-

Hemos repetido reiteradamente la palabra “acción”. Pero este término ha sido considerado principalmente en uno solo de sus aspectos: “parte alícuota en que se divide el capital social”; pero también puede considerarse como “título de crédito o de valores”, que es esencialmente cesible, negociable y transable en la Bolsa de Valores, y, por último, se llama también acción al “conjunto de derechos patrimoniales y de participación de que es titular un socio (accionista) de una sociedad anónima”.

La ley no define la acción, ni da un concepto de la misma, pero la reglamenta con bastante minuciosidad en sus tres aspectos. Algunos tratadistas han emitido conceptos al respecto: “Las acciones son las partes que los socios adquieren a cambio de los aporte efectuados por ellos. Su reunión constituye el capital social. La acción es el interés o derecho del socio en la sociedad y se llama de la misma manera el título en que consta este derecho”. (Julio Olavarría A., Manual de Derecho Comercial, Tomo II, pág. 161). “La acción es la parte en que se divide el capital de una sociedad anónima. Su naturaleza jurídica es la de un valor mobiliario, título de crédito que autoriza a su tenedor para gozar de una serie de derechos de índole variada. En otras palabras, puede también decirse que la acción es el título representativo del conjunto de derechos que tiene el accionista en la sociedad anónima” (Rafael Eyzaguirre E. Derecho Comercial, Parte General, Obligaciones – contratos, pág. 387).

“Partes alícuotas en las que se divide el capital de una sociedad anónima, representadas por títulos – valores que legitiman a su poseedor como accionista, en los cuales se encuentran incorporados sus derechos y obligaciones de tal” (Hernán Castro H., Nueva Legislación Sobre Sociedades Anónimas”, pág. 1). En fin, aparece evidente en todas las descripciones que la acción tiene los tres aspectos señalados: es un título que representa una parte alícuota del capital de una sociedad anónima y que otorga a su poseedor (accionista) los derechos correspondientes a todo socio de la misma.

Ya nos hemos referido a la acción como parte alícuota del capital, por lo que ahora trataremos el título propiamente tal.

TÍTULO ACCIÓN.-

La primera característica señalada en la ley es que “las acciones serán nominativas” (art. 12 Ley 18.046). Por consiguiente, no siendo títulos a la orden, no pueden ser adquiridas ni transferidas mediante endoso, sino en virtud de una cesión de derecho en forma.

Menciones del título.- (Art. 19 Reglamento) Los títulos de acciones llevarán el nombre del dueño, el nombre y sello de la sociedad, la fecha de la escritura social y notaría en que se haya otorgado, la fecha y número de la resolución de autorización de existencia cuando precediere, la indicación de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio correspondiente, el número total de las acciones en que se divide el capital de la compañía, el número de acciones que el título represente y, en su caso, la serie a que pertenezcan, el número total de acciones correspondientes a dicha serie, y una referencia a las preferencias si las hubiere. Igualmente deberán constar en el título las condiciones de pago de la acción si se tratara de acciones que no estuviesen pagadas íntegramente.

Los títulos de acciones deben estar numerados correlativamente y firmados por el presidente del Directorio y por el gerente o las personas que hagan sus veces, pudiendo establecerse sistemas para que la firma de uno de ellos quede estampada mediante procedimientos mecánicos que ofrezcan seguridad. Dichos títulos se desprenderán de un libro talonario, en el que el talón correspondiente será firmado por la persona a quien se le haya entregado el título.

Cuando se haya transferido una parte de las acciones a que se refiera el título, se inutilizará éste y se emitirán nuevos títulos. El mismo procedimiento se aplicará cuando por cualquier motivo hubiere canje de títulos. No se emitirá un nuevo título sin haberse inutilizado el anterior, o sin que éste se haya declarado extraviado.

Los títulos inutilizados y el talón correspondiente llevarán estampadas en forma visible la palabra “inutilizado” y en el respaldo del talón se anotará el número de los títulos con que se les haya reemplazado. El título inutilizado se pegará al talón respectivo.

Se ha señalado que en el título debe constar “una referencia a las preferencias si las hubiere”. Al respecto conviene señalar que, de acuerdo a la nueva legislación sobre sociedades anónimas, existe un amplio respeto a la autonomía de la voluntad en este aspecto. El artículo 20 de la ley 18.046 reconoce que “las acciones pueden ser ordinarias o preferidas”, pero no señala ni insinúa en qué puedan consistir las preferencias, por lo que ellas pueden ser de cualquier tipo. (por ej.: derecho preferente a reparto de utilidades; mayor número de votos; derecho a un interés acumulativo; reembolso preferente en caso de liquidación, etc.). Aclara, eso si, la disposición citada que “las preferencias deberán constar en los estatutos sociales y en los títulos de las acciones deberá hacerse referencia a ellas”, contemplándose en la ley solamente las siguientes limitaciones:

– “No podrá estipularse preferencias sin precisar el plazo de su vigencia”;

– “Tampoco podrá estipularse preferencias que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones”.

– “Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación o supresión de preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones de la serie o series afectadas”. Y, por tratarse de reforma de estatutos, deben acordarse en una junta extraordinaria de accionistas celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión.

Debe entenderse por “serie afectada”, en caso de creación de preferencia, la serie común; en caso de aumento de preferencia, también la serie común y la serie preferente y en caso de disminución o supresión de preferencia: la serie preferida.

Suscripción de acciones.- Conforme al artículo 12 del Reglamento Sobre Sociedades Anónimas, “la suscripción de acciones deberá constar en instrumento público o privado firmado por las partes, en el que se exprese el número de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenezcan, en su caso, la fecha de entrega de los títulos respectivos y el valor y la forma de pago de la suscripción”.

Registro de Accionistas.- Toda sociedad anónima deberá llevar un Registro de Accionistas en el que se anotará, a lo menos, el nombre, domicilio y cédula de identidad de cada accionista, el número de acciones de que sea titular, la fecha en que éstas se hayan inscrito a su nombre y, tratándose de acciones suscritas y no pagadas, la forma y oportunidades de pago de ellas, además de todo gravamen, embargo o derechos reales distintos del dominio que afecten a las acciones.

La apertura de este Registro de Accionistas se efectuará el mismo día del otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad anónima, y podrá llevarse por cualquier medio, siempre que éste ofrezca seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones u otra adulteración que pueda afectar su fidelidad.

Conviene hacer presente que, conforme al inciso final del artículo 23 de la ley 18.046, “en caso que una o más acciones pertenezcan en común a varias personas, los codueños estarán obligados a designar un apoderado de todos ellos para actuar ante la sociedad”.

Transferencia de acciones.- Es de la naturaleza de la acción su cesibilidad, y en las sociedades anónimas abiertas, esta característica tiene rasgos de esencial. Dice el inciso primero del artículo 14 de la ley 18.046: “Los estatutos de las sociedades abiertas no podrán estipular disposiciones que limiten la libre cesión de las acciones”. A contrario sensu, en las sociedades anónimas cerradas si se podrá pactar este tipo de disposiciones.

Ahora bien, si bien los estatutos no pueden contemplar nada que limite la cesibilidad en las sociedades anónimas abiertas, pueden los accionistas estipular entre ellos pactos particulares sobre el tema, (siendo el más frecuente el de opción preferente para adquirirlas). Al respecto, el inciso
segundo de la disposición legal citada aclara: “los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos se tendrán por no escritos”.

Según el artículo 15 del Reglamento, “toda cesión de acciones se celebrará por escritura privada firmada por el cedente y el cesionario ante dos testigos mayores de edad o ante corredor de bolsa o ante notario público. También podrá hacerse por escritura pública suscrita por el cedente y el cesionario”. Cuando algún accionista transfiera el todo o parte de sus acciones, deberá anotarse en el Registro de Accionistas esta circunstancia.

La cesión de las acciones producirá efecto respecto de la sociedad y de terceros desde que se inscriba en el Registro de Accionistas, en vista del contrato de cesión y del título de las acciones. A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de las acciones y está obligada a inscribir sin más tramite los traspasos que se le presenten, a menos que no se ajusten a las formalidades establecidas en el artículo 15 del Reglamento. La inscripción la practicará el gerente, o quien haga sus veces, en el momento que tome conocimiento de la cesión o a más tardar dentro de las 24 horas siguientes. Asimismo, la sociedad deberá archivar los documentos en mérito de los cuales practicó la inscripción en el Registro de Accionistas.

Como es muy importante establecer la oportunidad en que la sociedad toma conocimiento de la transferencia, pues de ahí corre el plazo máximo de 24 horas para inscribirlo en el Registro de Accionistas, los interesados podrán acreditar que la sociedad ha tomado conocimiento de la cesión en mérito a una notificación practicada por el corredor de bolsa o notario público, quienes en el acto de la notificación deberán entregar una copia del contrato de cesión y el título de las acciones, a menos que este último estuviese en poder de la sociedad.

Es bueno dejar constancia aquí de lo que dispone el artículo 22 de la ley 18.046, en el sentido que “la adquisición de acciones de una sociedad implica la aceptación de los estatutos sociales, de los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas, y la de pagar las cuotas insolutas en el caso que las acciones adquiridas no estén pagadas en su totalidad”. Por su parte, conforme al inciso final del artículo 19, “en caso de transferencia de acciones suscritas y no pagadas, (circunstancia que debe constar en el título), el cedente responderá solidariamente con el cesionario del pago de su valor”.

Transmisión de acciones.- En caso de transmisión o adjudicación por causa de muerte, el asignatario o adjudicatario de acciones hará inscribir las acciones a su nombre, previa exhibición a la sociedad del testamento inscrito, si lo hubiere, de la inscripción del auto de posesión efectiva de la herencia y del respectivo acto de adjudicación, en su caso, de todo lo cual se tomará nota en el Registro de Accionistas, y será obviamente aplicable a esta materia todo lo relativo a la transferencia en lo tocante a las obligaciones de la sociedad.

A este respecto es bueno recordar que las acciones inscritas en el Registro de Accionistas a nombre de personas fallecidas cuyos herederos o legatarios no las registren a nombre de ellos dentro del plazo de cinco años, contados desde el fallecimiento del causante, serán vendidas por la sociedad. Para ello, transcurrido dicho plazo sin que los interesados hayan acreditado su calidad de herederos o legatarios, el gerente de la sociedad procederá a citarlos mediante dos publicaciones, una en el Diario Oficial y la otra en un diario distinto de circulación nacional, no debiendo mediar entre ambas publicaciones un plazo superior a diez días. Si transcurren sesenta días desde la última publicación sin que se presenten interesados por dichas acciones, el gerente, actuando como representante legal de los herederos o legatarios del causante, venderá las acciones en remate en una bolsa de valores.

Los dineros que se obtengan deben permanecer a disposición de los herederos o legatarios correspondientes por el plazo de cinco años contados desde la fecha de la venta, y se reajustarán de acuerdo a la variación de la unidad de fomento y devengarán el interés corriente para operaciones de crédito de dinero reajustables. (Ver art. 6º Ley 18.010, en apéndice del Código Civil).

Vencido el plazo de cinco años, los dineros pasarán a pertenecer a los Cuerpos de Bomberos de Chile, debiendo la sociedad ponerlos a disposición de la Junta Coordinadora Nacional de Cuerpos de Bomberos, quien prorrateará y pagará dichos dineros.

Constitución de otros derechos reales y gravámenes sobre acciones.- Siendo el título un bien corporal mueble, puede ejercerse sobre él derechos reales como el dominio, usufructo u otros. Ese título representativo de derechos, de naturaleza mueble conforme al artículo 580 del Código Civil, y esos derechos se ven afectados con las vicisitudes del título. Por consiguiente, como ya hemos visto, al adquirirse, transferirse o transmitirse los títulos de las acciones, se adquieren, transfieren o transmiten todos los derechos y obligaciones que ellos representan.

Ahora bien, toda constitución de gravamen o derecho real sobre acciones, (incluso el de dominio), requiere que se comunique a la sociedad, so pena que le sea inoponible. En el caso de gravámenes o derechos reales distintos del dominio, dicha notificación debe hacerse por “ministro de fe”, el cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas.

Dice la ley que el “embargo” sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de sus derechos sociales, lo que es obvio, con excepción del de libre cesión de las acciones embargadas, derecho que queda sujeto a las restricciones establecidas en la ley común.

Una reglamentación muy curiosa, y en mi concepto contraria a la naturaleza de la institución jurídica, es el caso del usufructo. Dice el inciso tercero del artículo 23 de la ley 18.046: “En los casos de usufructo, las acciones se inscribirán en el Registro de Accionistas a nombre del nudo propietario y del usufructuario, expresándose la existencia, modalidades y plazos del usufructo”. (Hasta aquí conforme a toda legislación), pero agrega: “Salvo disposición expresa en contrario de la ley o de la convención, el nudo propietario y el usufructuario deberán actuar de consumo frente a la sociedad”. A mi parecer, el único que debería actuar frente a la sociedad debería ser el usufructuario, quedándole al nudo propietario solamente la facultad de disposición de la nuda propiedad. Por ello será siempre conveniente hacer uso de la “salvedad”, y convenir en el contrato de usufructo lo que corresponde a la naturaleza jurídica de este derecho real.

Extravío de títulos.- Aunque la ley sobre sociedades anónimas omitió referirse a este tema, ello fue salvado en el Reglamento, el que dispone que, “acreditado el extravío, hurto, robo o inutilización de un título u otro accidente semejante, la persona a cuyo nombre figuren inscritas las acciones podrá pedir uno nuevo, previa publicación de un aviso en un diario de amplia circulación nacional en que se comunicará al público que queda sin efecto el título primitivo”.

“En las sociedades anónimas abiertas el interesado deberá, además, remitir a las bolsas de valores un ejemplar del diario en que se haya efectuado la publicación, a fin de que éstas dejen constancia de ello en el registro público que deberán llevar al efecto”.

Tanto en el nuevo título que se expida como en el Registro de Accionistas de la sociedad, se deberá dejar constancia del cumplimiento de las mencionadas obligaciones.

“La sociedad expedirá el nuevo título después de transcurridos cinco días desde la publicación del aviso”.

El talón correspondiente al título extraviado llevará estampada en forma visible la palabra “inutilizado” y en el respaldo del talón se anotará el número del o de los títulos con que se le haya reemplazado.

ACCIÓN DERECHOS.-

Al hablar del capital tratamos la faceta “parte alícuota” que es la acción y analizamos precedentemente la acción como “título”, procede que ahora digamos algo sobre los “derechos” que dicho título confiere a su dueño. Veamos cuáles son esos derechos:

1.- Derecho a la información.-

Es un derecho primordial para el ejercicio de los demás por parte de los accionistas. Ya vimos anteriormente que la sociedad debe mantener en la sede principal y en la de sus agencias o sucursales, a disposición de los accionistas, ejemplares actualizados de sus estatutos firmados por el gerente, con indicación de la fecha y notaría en que se otorgó la escritura de constitución y las de sus modificaciones, con los datos referentes a sus inscripciones y publicaciones, con los datos referentes a sus inscripciones y publicaciones, y, aparte del Registro de Accionistas, debe mantener una lista actualizada de los accionistas, con indicación del domicilio y número de acciones de cada cual. Y vimos también que los directores, el gerente, y el liquidador o liquidadores en su caso, serán solidariamente responsables de los perjuicios que causen a accionistas y terceros en razón de la falta de fidelidad o vigencia de dichos documentos.

Por otra parte, como la necesidad de información se agudiza en el período inmediatamente previo a las juntas de accionistas, el legislador se preocupó especialmente de este derecho, disponiendo que la memoria, balance, inventario, actas, libros y los informes de los auditores externos y, en su caso, de los inspectores de cuentas, quedarán a disposición de los accionistas para su examen en la oficina de la administración de la sociedad durante los quince días anteriores a la fecha señalada para la junta de accionistas. En la memoria anual, el directorio deberá señalar las inversiones de la sociedad en sociedades coligadas o filiales y las modificaciones ocurridas en ellas durante el ejercicio. La sociedad matriz deberá confeccionar el balance anual en forma consolidada. Las notas explicativas de las inversiones deberán contener información precisa sobre las sociedades coligadas y filiales (en la que a lo menos se informe respecto de cada una de ellas lo siguiente:
1.- Individualización y naturaleza jurídica;
2.- Capital suscrito y pagado;
3.- Objeto social e indicación clara de la o las actividades que desarrolla;
4.- Nombres y apellidos de los directores, administradores, en su caso, y gerente general;
5.- Porcentaje actual de participación de la matriz o coligante en el capital de la filial o coligada y variaciones ocurridas durante el último ejercicio;
6.- Indicación del nombre y apellidos del director, gerente general o gerentes de la matriz o coligante que desempeñan alguno de esos cargos en la filial o coligada;
7.- Designación clara y detallada de las relaciones comerciales habidas con las filiales o coligadas durante el ejercicio y de la vinculación futura proyectada para con éstas, y
8.- Relación sucinta de los actos y contratos celebrados con las filiales o coligadas que influyan significativamente en las operaciones y resultados de la matriz o coligante).

Los accionistas sólo podrán examinar dichos documentos, tanto de la matriz como los antecedentes de las sociedades filiales, durante el mencionado período de quince días.

Sólo excepcionalmente, con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en ejercicio, podrá darse el carácter de reservado a ciertos documentos que se refieran a negociaciones aun pendientes que al conocerse pudieran perjudicar el interés social. Y es tan importante el derecho de información, que, cuando excepcionalmente se restringe en la forma señalada, la ley sanciona los malos acuerdos: “Los directores que dolosa o culpablemente concurran con su voto favorable a la declaración de reserva, responderán solidariamente de los perjuicios que ocasionaren”.

En las sociedades anónimas abiertas debe enviarse a cada uno de los accionistas inscritos en el Registro de Accionistas una copia del balance y de la memoria de la sociedad, incluyendo el dictamen de los auditores y sus notas, y los comentarios que pudieran haber formulado un accionista o conjunto de accionistas que sean titulares por lo menos del 10% de las acciones.

Todo lo expuesto anteriormente es aplicación de la norma general establecida en el artículo 46 de la ley 18.046, que dispone: “El directorio deberá proporcionar a los accionistas y al público las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la Superintendencia determinen respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad”. Y agrega: “si la infracción a esta obligación causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a terceros, los directores infractores serán solidariamente responsables de los perjuicios causados. Lo anterior no obsta a las sanciones administrativas que pueda aplicar, en su caso, la Superintendencia y a las demás penas que establezca la ley”.

2.- Derecho a participar eficazmente en juntas.-

En definitiva es formar parte del poder deliberante de las sociedades con derecho a voz y voto. La asamblea de accionistas es, por esencia, el órgano supremo de la sociedad anónima, en el cual se presume que los accionistas expresan libremente su voluntad, quedando radicadas en ellas las facultades de decidir sobre los temas más importantes.

La norma general en esta materia es que “las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado gozarán de iguales derechos que las íntegramente pagadas”. (Aunque los estatutos, podrían variar esta norma). (Art. 16 inc. 3º Ley 18.046). Y el derecho a participar con voz y voto, se reglamente en el artículo 21 de la misma ley. : “Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente. Sin embargo, los estatutos podrán contemplar series de acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado”.

“No podrán establecerse series de acciones con derecho a voto múltiple”.

“Las acciones sin derecho a voto o las con derecho a voto limitado, en aquellas materias que carezcan igualmente de derecho a voto, no se computarán para el cálculo de los quórum de sesión o de votación en las juntas de accionistas”.

El propio artículo 21, en su inciso final, señala un caso en que, por ley, existen acciones con derecho a voto limitado, al disponer que las acciones pertenecientes a los fondos mutuos tendrán derecho a voto en todas las materias contenidas en el artículo 67 de la misma ley, con excepción de las señaladas en el Nº 11) de esta disposición.

Ahora bien, como es justo, la ley dispone que al existir acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado, tales acciones adquieren pleno derecho a voto, mientras no se cumplan las preferencias y hasta que no se haya dado cabal cumplimiento a ellas. En caso de dudas al respecto, resolverá la Superintendencia en las sociedades anónimas abiertas, y en las cerradas el árbitro o la justicia ordinaria en su caso, en procedimiento sumario de única instancia y sin ulterior recurso.

Los accionistas pueden hacerse representar en las juntas por otras personas, sean o no accionistas. El poder deberá constar por escrito y contener:
1) Lugar y fecha de otorgamiento;
2) Nombres y apellidos del apoderado;
3) Nombres y apellidos del poderdante;
4) Indicación de la naturaleza de la junta para la cual se otorga el poder y la fecha de su celebración (si la junta no se celebrare en primera citación por falta de quórum, defectos en su convocatoria o suspensión dispuesta por el directorio o la Superintendencia en su caso, valdrá el poder para la que se celebre en su reemplazo, siempre que sea dentro de los 45 días siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada);
5) Declaración de que el apoderado podrá ejercer en las juntas de accionistas todos los derechos que corresponden al mandante en ellas, los que podrá delegar libremente en cualquier tiempo;
6) Declaración de que el poder sólo podrá entenderse revocado por otro que se otorgue con fecha posterior, y
7) La firma de poderdante.

Los poderes que no se otorgaren por escritura pública no podrán contener otras menciones que las señaladas, y si se incluyeren se tendrán por no escritas. Y los poderes otorgados por escritura pública deberán contener, a lo menos, las menciones indicadas precedentemente con los números 1, 2 y 3 (Esto es de frecuente aplicación para los poderes generales otorgados por escritura pública).

La forma de votar, especialmente en la elección del directorio, se analizará al estudiar más en detalle las juntas de accionistas y la administración de la sociedad.

3.- Derecho a los dividendos.-

Ya se estudió que es de la esencia de toda sociedad la participación de los beneficios. Recordemos: “Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios” (inc. 2º art. 2.055 del C. Civil) En las sociedades anónimas las utilidades se reparten bajo la forma de dividendos, conforme a las normas legales, lo estipulado en el pacto social y lo acordado en cada junta ordinaria de accionistas.

Vimos al tratar el derecho a voto que, en términos generales, la ley no priva de derechos al titular de accionistas cuyo valor no se encuentre totalmente pagado. Sin embargo, la ley hace claramente una distinción a esta norma: “…salvo en lo relativo a la participación que les corresponda en los beneficios sociales y en las devoluciones de capital, casos en los que concurrirán en proporción a la parte pagada”. Pero aun en esto la ley entrega la alternativa de la autonomía de la voluntad, diciendo: “No obstante lo dispuesto en este inciso, en los estatutos sociales se podrá estipular una norma diferente”.

También se vio que si existen pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, ellas deben ser absorbidas por las utilidades, antes de considerar la posibilidad de reparto de dividendos.

Del texto de los artículos 79 y siguientes de la ley 18.046, podemos distinguir la clasificación clásica de dividendos provisorios y dividendos definitivos, y la actual de dividendos mínimos obligatorios y dividendos adicionales.

-Dividendos provisorios.- Dice el inciso segundo del artículo 79: “En todo caso, el directorio podrá, bajo la responsabilidad personal de los directores que concurran al acuerdo respectivo, distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hubiere pérdidas acumuladas”. El pago de estos dividendos provisorios se hará en la o las fechas que haya determinado el directorio y a los accionistas inscritos en el Registro de Accionistas el quinto día hábil anterior a las fechas de pago.
Queda claro que estos dividendos provisorios se pagan durante el ejercicio, sin esperar a la junta ordinaria en que deba aprobarse la memoria y balance correspondiente.

-Dividendos definitivos.- Son aquéllos aprobados por la junta general ordinaria de accionistas al conocer el balance del ejercicio, previa absorción de pérdidas acumuladas. Deben comprender el dividendo mínimo obligatorio y se imputan a ellos los eventuales dividendos provisorios ya pagados.

La otra clasificación comprende:

-Dividendos mínimos obligatorios.- Dice el inciso primero del artículo 79: “Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la unanimidad de las acciones emitidas, la sociedades anónimas abiertas deberán distribuir anualmente como dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en la proporción que establezcan los estatutos si hubiere acciones preferidas, a lo menos el 30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio. En las sociedades anónimas cerradas, se estará a lo que determinen los estatutos, y si éstos nada dijeron, se les aplicará la norma precedente”.

El pago de estos dividendos mínimos obligatorios, sea el 30% legal o el que se haya estipulado en los estatutos, será exigible por los accionistas transcurridos treinta días contados desde la fecha de la junta que aprobó la distribución de las utilidades del ejercicio.

-Dividendos adicionales.- Son aquéllos que, a más de los mínimos obligatorios, la junta acuerda pagar a los accionistas. Su pago se hará dentro del ejercicio en que se adopte el acuerdo y en la fecha que la junta determine o en la que fije el directorio, si la junta le hubiere facultado al efecto.

¿A quienes se paga los dividendos?.- Dentro del sistema jurídico de las acciones, que otorgan derechos al poseedor, el que al adquirirlas acepta los estatutos sociales y los acuerdos adoptados por las juntas de accionistas, el pago debe hacerse siempre, cualquiera sea el tipo de dividendos, a quien esté inscrito como accionista al momento del pago, no del acuerdo o balance. Dice el inciso final del artículo 81 de la ley 18.046: “Los dividendos serán pagados a los accionistas inscritos en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a las fechas establecidas para su solución”.

¿Cómo debe hacerse el pago?. El artículo 82 de la ley resuelve claramente el tema: “Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva por la unanimidad de las acciones emitidas, los dividendos deberán pagarse en dinero”. “Sin embargo, en las sociedades anónimas abiertas se podrá cumplir con la obligación de pagar dividendos, en lo que exceda a los mínimos obligatorios, sean éstos legales o estatutarios, otorgando opción a los accionistas para recibirlos en dinero, en acciones liberadas de la propia emisión o en acciones de sociedades anónimas abiertas de que la empresa sea titular”.

“El dividendo opcional deberá ajustarse a condiciones de equidad, información y demás que determine el Reglamento. (ver arts. 85 y sgtes. del Reglamento). Sin embargo, en el silencio del accionista, se entenderá que éste opta por dinero”.

Los dividendos devengados y que la sociedad no hubiese pagado o puesto a disposición de sus accionistas en los plazos ya señalados, se reajustarán de acuerdo a la variación que experimente el valor de la nulidad de fomento entre la fecha en que los dividendos se hicieron exigibles y la de su pago efectivo, y devengarán intereses corrientes para operaciones de crédito de dinero reajustables por el mismo período.

Los dividendos y demás beneficios en efectivo no reclamados por los accionistas dentro del plazo de cinco años, contados desde la fecha en que se haya hecho exigibles, pertenecerán a los cuerpos de Bomberos de Chile.

Por último, recordamos que la parte de las utilidades que no sea destinada por la junta a dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos mínimos obligatorios o como dividendos adicionales, podrá en cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de estatutos, por medio de la emisión de acciones liberadas o por el aumento del valor nominal de las acciones, o ser destinada al pago de dividendos eventuales en ejercicios futuros (utilidades retenidas).

4.- Derecho a recuperación de aporte en liquidación.-

La norma general para todo tipo de sociedad es que los socios tienen derecho a percibir la parte proporcional a su interés en la sociedad de los resultados de la liquidación, lo que puede ocurrir de una sola vez o a medida que la liquidación vaya produciendo lo suficiente para pagar las deudas sociales y quede remanente. Ello tiene la salvedad de aquellos casos en que el aporte ha sido el usufructo de un bien, caso en el cual el usufructo se extingue en el plazo estipulado o con motivo de la disolución de la sociedad.

Los repartos que se efectúen durante la liquidación deberán pagarse en dinero a accionistas, salvo acuerdo diferente adoptado en cada caso por la unanimidad de las acciones emitidas. La sociedad sólo podrá hacer repartos por devolución de capital a sus accionistas cuando se hayan pagado o asegurado el pago de las deudas sociales. Los repartos deberán efectuarse a lo menos trimestralmente y, en todo caso, cada vez que en la caja social se hayan acumulado fondos suficientes para pagar a los accionistas una suma equivalente, a lo menos, al 5% del valor de libros de sus acciones. (Rige respecto de los dineros de reparto de capital las mismas normas vistas respecto del pago de dividendos relativas a reajustabilidad e intereses).

No obstante lo expuesto, el legislador permite acordar el reparto opcional de bienes o acciones, siempre que las opciones ofrecidas sean equitativas, informadas y se ajusten a las condiciones que determine el reglamento (ver arts. 94 y sgtes. del Reglamento). Ello puede ocurrir en junta de accionistas por acuerdo de la unanimidad de las acciones emitidas, en cuyo caso se trataría de una resolución obligatoria para todos los accionistas; o puede ser acordado en junta extraordinaria de accionistas, por los dos tercios de las acciones emitidas, caso en que se trata solamente de una oferta de reparto opcional, por lo que si el accionista nada dijere dentro del plazo de la opción, se entenderá que opta por dinero.

Los repartos no cobrados dentro del plazo de cinco años desde que se hayan hecho exigibles, pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos de Chile.

5.- Derecho a negociar libremente la acción.-

Esta materia ya se ha tratado al referirnos a la “acción título”, donde veíamos que la ley prohibe que en los estatutos de las sociedades abiertas se estipule nada que pueda limitar la libre cesión de acciones, pero que, a contrario sensu, este tipo de estipulaciones estarían permitidas en los estatutos de las sociedades anónimas cerradas. Y también se vio que los eventuales pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, y que por ende no están prohibidos, deben ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, debiendo hacerse referencia a ellos en el Registro de Accionistas.

6.- Derecho a suscribir preferentemente acciones.-

También se trató este tema al exponer el aumento del capital, por lo que no vale la pena reiterarlo ahora. Solamente recordamos que este derecho de opción preferente “es esencialmente renunciable y transferible”.

7.- Derecho a retiro de accionista disidente.-

Ya nos referimos a ello al tratar la disminución de capital, siendo ésta una de las pocas posibilidades que la ley otorga a una sociedad anónima para adquirir sus propias acciones.

Consiste en que el accionista que en la junta se hubiere opuesto a alguno de los acuerdos que permiten este derecho, o que, no habiendo concurrido a la junta, manifieste su disidencia por escrito a la sociedad, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la junta, puede retirarse de la sociedad, previo pago del valor de sus acciones.

El derecho a retiro deberá ejercerse por el accionista disidente dentro del plazo de treinta días contado desde la fecha de celebración de la junta de accionistas que adoptó el acuerdo que lo motiva, mediante comunicación escrita enviada a la sociedad por carta certificada o por presentación escrita entregada en el lugar en que funcione la gerencia por un notario público que así lo certifique. En la comunicación el accionista deberá expresar claramente su voluntad de retirarse por estar en desacuerdo con la decisión de la junta respectiva.

El derecho a retiro, pagándole previamente las acciones la sociedad, sólo comprende las acciones que el disidente poseía inscritas a su nombre en el Registro de Accionistas de la sociedad a la fecha que determina su derecho a participar en la junta en que se adaptó el acuerdo al que se opuso (generalmente cinco días antes del de celebración de la junta.- Ver art. 62 ley 18.046).-

El precio a pagar por la sociedad al accionista disidente que ejerza su derecho a retiro será, en las sociedades anónimas cerradas, el valor de libros de la acción, y en las abiertas el valor de mercado. (Ver arts. 77 y siguientes del Reglamento).

Por último, debemos tener presente que no todo acuerdo del que disienta un accionista da derecho a este retiro, sino solamente los que señala expresamente el artículo 69 de la ley 18.046, a saber:

“1) La transformación de la sociedad;”
“2) La fusión de la sociedad;”
“3) La enajenación del activo y pasivo de la sociedad o del total de su activo;”
“4) La creación de preferencias para una serie de acciones o el aumento o la reducción de las ya existentes. En este caso tendrán derecho a retiro únicamente los accionistas disidentes de la o las series afectadas”, y
“5) El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca la constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere derecho, y”
“6) Los demás casos que establezcan los estatutos”.
FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD ANONIMA.-

El estudio de esta materia se verá constreñida a las tres categorías de órganos con que la ley dota a las sociedades anónimas para su funcionamiento, a saber: órganos de administración o gestión; órganos deliberantes, y órganos de control.

(I.-) ORGANOS DE ADMINISTRACIÓN O DE GESTIÓN.-

La gestión administrativa de la sociedad anónima, tal como se desprende de su definición del artículo 1º de la ley 18.046, está entregada a “un directorio integrado por miembros esencialmente revocables”.

DIRECTORIO.-

Aunque la ley reglamenta bastante acuciosamente este órgano de administración, no lo define. El profesor Ricardo Sandoval López da este concepto: “El directorio es un órgano colegiado, necesario y permanente, cuyos miembros, accionistas o no, se designan periódicamente por la junta de accionistas y cuya función es realizar todos los actos de administración ordinaria y extraordinaria, representado a la sociedad ante terceros y asumiendo responsabilidad solidaria por las infracciones a los deberes que les imponen la ley, el reglamento y los estatutos”. (Ricardo Sandoval Ob. Cit. pág. 476).- Si nos atenemos a la mención que de él hace la ley al definir la sociedad e iniciar su reglamentación, podríamos concebirlo como el órgano colegiado permanente al que la ley asigna la administración y representación judicial y extrajudicial de una sociedad anónima, integrado por miembros elegidos y esencialmente revocables por la junta de accionistas.

Número de directores.- Los estatutos de las sociedades anónimas deberán establecer un número invariable de directores (para variar su número habría que modificar los estatutos). El directorio de las sociedades anónimas cerradas no podrá estar integrado por menos de tres directores y el de las abiertas por menos de cinco, y si en los estatutos nada se dijere, se estará a estos mínimos.

También puede contemplarse en los estatutos la existencia de directores suplentes, cuyo número deberá ser igual al de los titulares. En estos casos, cada director titular tendrá un suplente, que podrá reemplazarle temporal o definitivamente, en caso de ausencia, impedimento o vacancia. Los suplentes siempre podrán participar en las reuniones del directorio con derecho a voz, lo que será muy conveniente para cuando deban reemplazar al titular, ocasión en que también tendrán derecho a voto.

Remuneración.- Son los estatutos los que deben determinar si los directores serán o no remunerados por sus funciones, y en el caso que los estatutos dispongan que son remunerados, la cuantía de las remuneraciones se fijará anualmente por la junta ordinaria de accionistas.

Duración.- El directorio debe renovarse totalmente al final de su período, pero los directores puedan ser reelegidos indefinidamente en sus funciones. Ahora bien, serán los estatutos los que fijen la duración de cada período de funcionamiento del directorio, pero no podrá exceder de tres años. Y si los estatutos no contemplaron nada respecto de la duración, la ley dispone expresamente que entonces “se entenderá que el directorio se renovará cada año”.

Si por cualquier causa no se celebrare en su oportunidad la junta de accionistas llamada a hacer la elección de los directores, se entenderán prorrogadas las funciones de los que hubieren cumplido su período hasta que se les nombre reemplazantes, y el directorio estará obligado a convocar, dentro del plazo de treinta días, una asamblea para hacer los nombramientos.

Impedimentos.- Dentro de este vocablo pueden incluirse las incapacidades, inhabilidades e incompatibilidades que establece la ley en los artículos 35 y 36, que disponen que no podrán ser directores de una sociedad anónima, el primero:

1) Los menores de edad.- (La ley originalmente decía “los menores de 21 años”, pero al rebajarse la mayoría de edad a 18 años se cambió el texto por el actual). Se trata de una verdadera incapacidad de los menores de edad para ser directores de sociedades anónimas.

2) Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el artículo 77 de la ley.- Esto ocurre cuando la junta rechaza el balance, en razón de observaciones específicas y fundadas, en cuyo caso el directorio deberá presentar uno nuevo dentro de un plazo máximo de sesenta días. Si este nuevo balance es rechazado también por la junta, se entenderá revocado el directorio, y los directores que hubieran aprobado el balance que motivó la revocación, quedarán inhabilitados para ser reelegidos por el período completo siguiente. O sea, estaríamos en presencia de una inhabilidad temporal.

3) Las personas encargadas reos (hoy se dice sometidas a proceso) o condenadas por delito que merezca pena aflictiva (ver art. 37 del Código Penal) o de inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y los fallidos o los administradores o representantes legales de personas fallidas encargadas reos (sometidas a proceso) o condenadas por delito de quiebra culpable o fraudulenta y demás establecidos en los artículos 203 y 204 de la ley de Quiebras (debe entenderse referido a los artículos 232 y 233 de la actual Ley de Quiebras). Obviamente que esta inhabilidad casará desde el momento que el procesado sea sobreseído o absuelto.

4.- Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe aportes o tenga representantes en su administración, con relación a las entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de fiscalización y control.

Las personas que adquieren la calidad de funcionarios en los organismos o empresas públicas indicadas, cesarán automáticamente en el cargo de director de una entidad fiscalizada o controlada.

Estamos pues en presencia de una incompatibilidad muy específica, no es de carácter general.

Los impedimentos precedentes rigen para todo tipo de sociedades anónimas. Por su parte, el artículo 36 las establece exclusivamente para ser directores “de una sociedad anónima abierta o de sus filiales”, y son:

1) Los senadores y diputados;
2) Los ministros y subsecretarios de Estado, jefes de servicio y el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepción de los cargos de director de las sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, según la ley, deba tener representantes en su administración, o sea accionista mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista mayoritario;
3) Los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros;
4) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, salvo en las bolsas de valores.

En conclusión, con excepción de los impedimentos señalados, la ley no limita en absoluto la posibilidad de ser miembro de un directorio de cualquiera sociedad anónima, pudiendo ser perfectamente un accionista o una persona ajena a la sociedad.

Nombramiento de directores.- Debemos distinguir entre el directorio provisorio y el que administrará la sociedad una vez constituida.

El nombramiento del directorio provisorio constituye una de las cláusulas esenciales del contrato de sociedad, cuya omisión acarrea la nulidad absoluta del contrato, aunque la ley faculta, en caso de omisión, para que se haga la designación en una junta general de accionistas de la sociedad (ver arts. 4º Nº 11) y 5º A inc. 2º de la ley 18.046).

En cuanto al nombramiento de los miembros del directorio permanente de la sociedad, debe ceñirse a las siguientes normas:

La elección se hará en juntas ordinarias de accionistas.

Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente. (salvo existencia de series de acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado).

Los accionistas podrán acumular sus votos en favor de una sola persona, o distribuirlos en la forma que estimen conveniente, y se proclamarán elegidos a los que en una misma y única votación resulten con mayor número de votos, hasta completar el número de cargos por proveer.

Si los estatutos contemplaran la elección de titulares y suplentes y postularen en dupla, la sola elección de un titular implicará la del suplente que se haya nominado previamente para aquél.

En todos los detalles del proceso de votación debe aplicarse el artículo 74 del Reglamento.

Sin embargo, bien podría suceder, y la ley lo acepta, que por acuerdo unánime de los accionistas presentes en la junta con derecho a voto, se omita la votación y se proceda a elegir por aclamación.

Obviamente, deberá levantarse acta de todo lo obrado.

Aceptación del nombramiento.- Por el mero hecho de haber obtenido la votación necesaria para ser elegido no queda la persona investida del cargo de director. El inciso primero del artículo 37 de la ley 18.046 es enfático al disponer: “La calidad de director se adquiere por aceptación expresa o tácita del cargo”.

Será expresa cuando así lo manifieste, quedando debida constancia en acta. Será tácita cuando ejecute actos que demuestren tal aceptación, especialmente asistir a reunión de directorio.

Revocación.- Ya vimos que en la definición misma de la sociedad anónima el legislador se preocupó de establecer que el directorio está “integrado por miembros esencialmente revocables”. Y el artículo 38 aclara: “El directorio sólo podrá ser revocado en su totalidad por la junta ordinaria o extraordinaria de accionistas, no procediendo en consecuencia la revocación individual o colectiva de uno o más de sus miembros”.

Queda claro, entonces, que la única que puede revocar el directorio es la junta general de accionistas, sea ordinaria o extraordinaria, y la revocación debe ser total. Por consiguiente, ni el mismo directorio puede revocar a alguno o algunos de sus miembros, ni la Superintendencia de Valores y Seguros, pese a su gran autoridad y poder de fiscalización, puede revocar tampoco un directorio de una sociedad anónima sometida a su control.

Renovación.- Al término del período que corresponda a su duración, o cuando hubiere sido revocado, será la junta general de accionistas, generalmente ordinaria, la encargada de renovar el directorio, como ya se ha expresado precedentemente.

Registro.- Como una aplicación más del derecho a información de los accionistas y el resguardo de ellos mismos y terceros, el artículo 135 de la ley 18.046 dispone que “cada sociedad deberá llevar un registro público indicativo de sus presidentes, directores, gerentes o liquidadores, con especificación de las fechas de iniciación y término de sus funciones. Las designaciones y anotaciones que consten en dicho registro harán plena fe en contra de la sociedad, sea en favor de accionistas o de terceros”. (Ver Art. 106 del Reglamento).

Y agrega en su inciso segundo: “Los directores, gerentes y liquidadores, en su caso, serán solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a accionistas y a terceros con ocasión de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro a que se refiere este artículo. Lo anterior es sin perjuicio de las sanciones administrativas que pueda aplicar la Superintendencia a las sociedades anónimas abiertas”.

Funcionamiento del directorio.-

El artículo 39 de la ley 18.046 es enfático al establecer que “las funciones del director de una sociedad anónima no son delegables”, o sea, aunque en algunas ocasiones un director puede ser suplido por quien haya sido elegido para tal fin, nunca podrá delegar sus funciones, ni en otro director, ni mucho menos en un tercero. Esto se refiere a cada director individualmente considerado, puesto que el directorio, como órgano colegiado, si puede delegar funciones.

Y la misma disposición legal establece también que las funciones de director de una sociedad anónima “se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida”. Veamos entonces cómo se constituye legalmente el directorio para ejercer sus funciones:

Convocación.- La única norma legal al respecto está establecida en el inciso tercero del artículo 47, la que debe complementarse con las disposiciones de los artículos 38 y siguientes del Reglamento. Dice así la ley: “El reglamento determinará y los estatutos especificarán la forma en que deberá efectuarse la citación a reunión del directorio de la sociedad y la frecuencia mínima de su celebración”. Y el Reglamento hace una distinción estableciendo que “las sesiones de directorio serán ordinarias y extraordinarias. Las primeras se celebrarán en las fechas y horas predeterminadas por el propio directorio y no requerirán de citación especial”.

Esta libertad del directorio para fijar las fechas y horas de sus sesiones ordinarias está limitada por lo que digan los estatutos y el propio Reglamento sobre sociedades anónimas. Por ejemplo, si los estatutos fijan sesiones ordinarias todas las semanas, la libertad del directorio al respecto se limitará a establecer qué día de la semana y a qué hora se llevarán a efecto dichas sesiones. Y el Reglamento dispone al respecto: “En las sociedades anónimas abiertas el directorio celebrará sesiones ordinarias, a lo menos una vez al mes, y en las sociedades anónimas cerradas, se estará a lo que determine el estatuto social y en su silencio, a lo dispuesto precedentemente”.

En cuanto a las sesiones extraordinarias, éstas “se celebrarán cuando las cite especialmente el presidente, por sí, o a indicación de uno o más directores, previa calificación que el presidente haga de la necesidad de la reunión, salvo que ésta sea solicitada por la mayoría absoluta de los directores, caso en el cual deberá necesariamente celebrarse la reunión sin calificación previa”. Además, conforme al inciso final del artículo 47 de la ley 18.046, “en las sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia, por resolución fundada, podrá requerir al directorio para que sesione a fin de que se pronuncie sobre las materias que someta a su decisión”. O sea, se trata de un tipo especial de sesión extraordinaria.

“La citación a sesiones extraordinarias de directorio se practicará mediante carta certificada despachada a cada uno de los directores, a lo menos, con tres días de anticipación a su celebración. Este plazo podrá reducirse a 24 horas de anticipación, si la carta fuere entregada personalmente al director por un notario público”. Además, “la citación a sesión extraordinaria deberá contener una referencia a la materia a tratarse en ella y podrá omitirse si a la sesión concurriere la unanimidad de los directores de la sociedad”.

Quórum.- Esta materia depende fundamentalmente de lo que se establezca en los estatutos, siempre que se establezcan quórum superiores a los que dispone la ley, que en su artículo 47 dice: “Las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de directores titulares establecidos en los estatutos y los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En caso de empate, y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto del que presida la reunión”. Y agrega: “Los estatutos podrán establecer quórum superiores a los señalados”.

Primera sesión, o sesión constitutiva del directorio. Dispone el artículo 39 del Reglamento. “En su primera reunión después de la junta ordinaria de accionistas en que se haya efectuado su elección, el directorio elegirá de su seno un presidente, que lo será también de la sociedad. En caso de empate, decidirá la suerte. Actuará de Secretario del directorio el gerente o la persona especialmente designada para este cargo”.

Libro de actas del directorio.- Las deliberaciones y acuerdos del directorio deberán ser transcritos a un “libro de actas”, y esa transcripción podrá hacerse por cualesquiera medios, siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualquiera otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta.

Cada acta deberá ser firmada por los directores que concurrieron a la sesión, y si alguno de ellos falleciere o se imposibilitare para firmar, se dejará constancia en el acta del impedimento correspondiente. El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones, tiene el derecho de estampar, antes de firmarla, las salvedades correspondientes.

Los acuerdos del directorio sólo podrán llevarse a efecto una vez aprobada el acta que los contiene, lo que normalmente ocurrirá en una sesión posterior. Sin embargo, se entenderá aprobada el acta desde el momento que se encuentre firmada por todos los directores que concurrieron a la sesión respectiva, salvo excepciones legales, y desde la fecha de la firma de todos se podrán llevar a efecto los acuerdos a que ella se refiere.

“El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta ordinaria de accionistas por el que presida”.

Facultades del directorio.- Ya vimos que “las funciones de director de una sociedad anónima se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida”. Pues bien, actuando así, como órgano colegiado, el directorio está ampliamente facultado para representar a la sociedad y celebrar todo tipo de actos y contratos. Es lo que declara expresamente el artículo 40 de la ley 18.046, que merece ser transcrito en forma destacada:

“El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta general de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia”. “Lo anterior no obsta a la representación que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la presente ley”.

“El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas”.

Obviamente que, para el ejercicio de estas facultades y las delegaciones parciales que le permite la ley, el directorio deberá sesionar como cuerpo colegiado; adoptar los acuerdos pertinentes, que deberán transcribirse en el libro de actas; firmarse y aprobarse el acta, para sólo entonces poder llevarse a efecto.

Limitación de atribuciones.- Está claro que la ley otorga al directorio facultades casi omnímodas para la administración y representación de la sociedad anónima, pero la misma ley señala que está investido de todas las facultades de administración y disposición “que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta general de accionistas”.

Son materias que la ley entrega a las juntas generales de accionistas las que se señalan en los artículos 56 y 57 de la ley 18.046, pero también los estatutos pueden establecer otras materias que se retiren del ámbito de facultades del directorio y las entreguen a las juntas generales de accionistas. Las reformas de estatutos que traten “la modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las limitaciones a las atribuciones del directorio”, (ver arts. 57 Nº 2) e inc. final y 67 Nº 7) de la ley), requerirán de una junta extraordinaria de accionistas, que deberá celebrarse ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión, y el acuerdo respectivo requerirá el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto. (Además, cumplirse las solemnidades establecidas en los artículos 3º inc. 2º y 5º de la ley).

Derechos, obligaciones, prohibiciones y responsabilidad de los directores.- Obviamente que, si al órgano colegiado se le otorga tal cúmulo de facultades, a los miembros de dicho órgano debe la ley darles herramientas para el cumplimiento de sus funciones y velar porque su conducta no afecte el buen funcionamiento de la sociedad, ni a los derechos de los demás accionistas o terceros.

Al respecto cabe señalar que “cada director tiene derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa”. Ya se vio que las funciones de director son indelegables, debiendo actuar personalmente o por su suplente. “Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquélla a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron”.

Los directores están obligados a guardar reserva de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compañía. Pero esta obligación no regirá cuando la reserva lesione el interés social o se refiera a hechos u omisiones constitutivos de infracción de los estatutos sociales, de la legislación aplicable a las sociedades anónimas o de sus normas complementarias.

Respecto a su responsabilidad, aplicando los conceptos definidos en el artículo 44 del Código Civil, el artículo 41 de la ley 18.046 dispone: “Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables”.

“Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores…”, y agrega: “La aprobación otorgada por la junta general de accionistas a la memoria y balance presentados por el directorio o a cualquiera otra cuenta o información general, no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobación específica de éstos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo”.

A esta responsabilidad específica de los directores cabe agregar la norma general del artículo 133 de la ley 18.046, que dispone:

“La persona que infrinja esta ley, su reglamento o, en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan”.

“Por las personas jurídicas responderán, además, civil, administrativa y penalmente, sus administradores o representantes legales a menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de la infracción”.

“Los directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables en conformidad a los incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la sociedad que administren, de todas las indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicación de las normas a que se refiere esta disposición”.

Ahora bien, respecto de las limitaciones o prohibiciones a que están sometidos los directores, el artículo 42 de la ley es enfático:

“Los directores no podrán:”

“1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados;”

“2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los ejecutivos en la gestión de la empresa”;

“3) Inducir a los gerentes, ejecutivos y dependientes o a los inspectores de cuentas o auditores, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar información;”

“4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales;”

“5) Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes, representados o sociedades, a que se refiere el inciso segundo del artículo 44 (“… cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño directo o a través de otras personas naturales o jurídicas de un 10% ó más de su capital”), los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin previa autorización del directorio otorgada en conformidad a la ley;”

“6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, y”

“7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social”.

En forma muy similar a lo que acontece con las prohibiciones de los socios de una sociedad colectiva (art. 404 del C. de Comercio), también los directores de una sociedad anónima pierden los beneficios obtenidos por violar estas prohibiciones: “Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio”. “Lo anterior, no obsta a las sanciones que la Superintendencia pueda aplicar en el caso de sociedades sometidas a su control”.

Vimos que en la prohibición 5) se establece la salvedad de la autorización del directorio. A ello se refiere el artículo 44 de la ley:

“Una sociedad anónima sólo podrá celebrar actos o contratos en los que uno o más directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado (ver art. 136 de la ley). Los acuerdos que al respecto adopte el directorio serán dados a conocer en la próxima junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mención de esta materia en su citación”.

“Se presume de derecho que existe interés de un director en toda negociación, acto, contrato u operación en la que deba intervenir él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño directo, o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital”.

Debe quedar claro que ésta es una presunción de derecho, que no admite prueba en contrario. Pero ello no significa que sean las únicas circunstancias o casos en que un director pueda tener interés en alguna operación, mas este interés habrá que probarlo. Recordemos que el interés de los directores pueden tenerlo “por sí o como representantes de otra persona”. Y a este respecto la disposición en estudio aclara: “No se entenderá que actúan como representantes de otra persona los directores de las sociedades filiales designados por la matriz, ni aquellos que representen al Estado, a los organismos de administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales o de administración autónoma que, conforme a la ley, deben tener representantes en la administración de la sociedad o ser accionistas mayoritarios de ésta”.

Por último, el inciso final establece una sanción específica a la omisión del conocimiento y aprobación del directorio, de su información en la junta más próxima y sobre el ajuste a las condiciones similares a las que prevalecen en el mercado. Dispone: “La infracción a este artículo no afectará la validez de la operación, pero además de las sanciones administrativas en su caso y penales que correspondan, otorgara a la sociedad, a los accionistas o a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados y pedir el reembolso a la sociedad por el director interesado, de una suma equivalente a los beneficios que a él, a sus parientes o a sus representados les hubieren reportado dichas negociaciones”.

Para concluir este tema, debe señalarse una presunción de culpabilidad de los directores que establece el artículo 45 de la ley. Esta presunción es simplemente legal, por lo que admite prueba en contrario:

“Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo, en consecuencia, solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o terceros, en los siguientes casos”.

“1) Si la sociedad no llevare sus libros o registros”;

“2) Si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo”;

“3) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones”;

“Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se beneficien en forma indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad”.

PRESIDENTE.-

La única referencia a la necesidad de elegir un presidente está en el artículo 39 del Reglamento, que se limita a señalar que en su primera reunión, tras la junta ordinaria de accionistas que lo eligió, “el directorio eligirá de su seno un presidente, que lo será también de la sociedad”. Y le da tan poca importancia al cargo, que se apresura a aclarar que en esta elección, “en caso de empate, decidirá la suerte”.

Sin embargo, es en la práctica el presidente la persona que, individualmente considerada, dirige la marcha de una sociedad anónima. Ya vimos que es la persona encargada de citar o calificar la eventual citación a sesión de directorio (art. 38 del Reglamento); que en caso de empate en los acuerdos del directorio, será su voto el que decida (art. 47 de la ley); es quien preside también las juntas de accionistas (art. 72 del Reglamento) y firma las actas respectivas (art. 72 de la ley). Y es quien firma, junto al gerente, los títulos de las acciones (art. 19 inc. 2º del Reglamento).

Pero, salvo estas disposiciones aisladas, no se ha preocupado el legislador de reglamentar la importante función del presidente de una sociedad anónima, de su directorio y de las juntas de accionistas.

Serán entonces los estatutos de las sociedades anónimas los que fijen las funciones, atribuciones y deberes del presidente. Y conforme a ellos o en su silencio, será el propio directorio quien delegue en su presidente las facultades que considere pertinentes para el ejercicio de sus importantes labores, conforme a la facultad que al efecto le otorga el inciso segundo del artículo 40 de la ley 18.046.

GERENTE O GERENTES.-

La norma fundamental a este respecto de la administración y dirección de las sociedades anónimas la establece el artículo 49 de la ley 18.046, que dispone: “Las sociedades anónimas tendrán uno o más gerentes designados por el directorio”. O sea, la existencia de por lo menos un gerente es obligatoria, facultando la ley al directorio para designar varios.

El único organismo con atribuciones para designar gerentes es el directorio, el que obviamente puede “sustituirlos a su arbitrio”. Del mismo modo, es el directorio “el que les fijará sus atribuciones y deberes”.

A los gerente le son aplicables las disposiciones legales o relativas a los directores, por lo que no pueden serlo los menores de edad, ni ninguna de las personas señaladas en los artículos 35 y 36 de la ley, debiendo cesar automáticamente en su cargo, si incurriere en una causal de inhabilidad o incapacidad sobreviniente. Además, el cargo de gerente es incompatible con el de presidente, auditor o contador de la sociedad, y en las abiertas también con el de director. Están en cambio sujetos a las mismas prohibiciones y sanciones o responsabilidades individuales y solidarias que los directores.

En cuanto a las atribuciones y deberes del gerente, serán las que les fije el directorio, como ya vimos, pero en todo caso le “corresponderá la representación judicial de la sociedad, estando legalmente investido de las facultades establecidas en ambos incisos del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil”. Sin perjuicio de ello, conforme al artículo 42 del Reglamento, “el directorio está obligado a designar a una o más personas que individualmente en ausencia del gerente, la que no será necesario acreditar por el interesado, pueda representar válidamente a la sociedad en todas las notificaciones que se le practiquen”. Agrega esta disposición que “el directorio y la sociedad serán responsables de que existan personas designadas para los efectos del inciso precedente, de que su nombramiento esté vigente y de que se encuentren inscritos en el registro que debe llevarse…” (indicativo de sus presidentes, directores, gerentes o liquidadores Art. 135 de la ley). Pero, además de la responsabilidad de todo el directorio y la sociedad en el caso de este libro, el inciso segundo del artículo 50 de la ley también dispone:

“Es de responsabilidad del gerente la custodia de los libros y registros sociales y que éstos sean llevados con la regularidad exigida por la ley y sus normas complementarias”.

Además, hará las veces de secretario en las juntas de accionistas, si no hubiere otra persona especialmente designada para ello, “y tendrá derecho a voz en las reuniones de directorio, respondiendo con los miembros de él de todos los acuerdos perjudiciales para la sociedad y los accionistas, cuando no constare su opinión contraria en el acta”.

(II.-) ORGANOS DELIBERANTES.-

Estos son, según lo señala el profesor Ricardo Sandoval: “Los que expresan, al menos teóricamente, la voluntad soberana de los accionistas” (Der. Comercial T. I., pág. 520). A ellos se refiere fundamentalmente el Título VI de la ley 18.046, artículo 55 y siguiente, en donde se regula las características y funcionamiento de las: JUNTAS DE ACCIONISTAS.- La ley no las define, pero de hecho es la reunión o asamblea de los accionistas de una sociedad anónima para informarse de la marcha y administración de la sociedad y adoptar las decisiones o acuerdos que la ley y los estatutos colocan dentro de su competencia.

Dispone la ley que los accionistas se reunirán en juntas ordinarias o extraordinarias.

JUNTAS ORDINARIAS.-

De acuerdo al inciso segundo del artículo 55 de la ley, “se celebrarán una vez al año, en la época fija que determinen los estatutos, para decidir respecto de las materias propias de su conocimiento sin que sea necesario señalarlas en la respectiva citación” (Ver art. 4º Nº 7 de la ley).- El artículo 56 señala cuáles son las materias propias del conocimiento de juntas ordinarias:

1) El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad (ver art. 33 inc. 2º, 41 inc. 3º, 42 Nos. 3) y 4), 46, 54 73 a 77 de la ley);

2) La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de dividendos (ver arts. 78 y sgtes. de la ley);

3) La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio, de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administración (ver arts. 31, 32, 33, 38, 51, 52, 110 y 113 de la ley), y

4) En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una junta extraordinaria.

JUNTAS EXTRAORDINARIAS.-

Conforme al inciso tercero del artículo 55 de la ley, “podrán celebrarse en cualquier tiempo, cuando así lo exijan las necesidades sociales, para decidir respecto de cualquiera materia que la ley o los estatutos entreguen al conocimiento de las juntas de accionistas y siempre que tales materias se señalen en la citación correspondiente”.

Ya quedó claro que las juntas ordinarias se celebran solamente una vez al año, en la época fija que determinen los estatutos, siendo juntas extraordinarias todas las demás. Por ello la ley aclara que, “cuando una junta extraordinaria deba pronunciarse sobre materias propias de una junta ordinaria, su funcionamiento y acuerdo se sujetarán, en lo pertinente, a los quórum aplicables a esta última clase de juntas”.

Son materias propias de juntas extraordinarias, conforme al artículo 57 de la ley:

1) La disolución de la sociedad (ver arts. 3º inc. 2º, 67 Nº 3), 103 Nº 3)y 108 de la ley);

2) La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de los estatutos (ver arts. 3º inc. 2º, 67, 69, 94, 95, 96, 97 y 99 de la ley);

3) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones (ver arts. 24 y 25 de la ley);

4) La enajenación del activo fijo y pasivo de la sociedad o del total del activo (ver arts. 67 Nº 9) y 69 de la ley);

Todas las materias referidas en los cuatro números precedentes sólo podrán acordarse en junta extraordinaria celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión.

5) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación de directorio será suficiente (ver art. 86 de la ley), y

6) Las demás materias que por ley o por los estatutos correspondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas.

1.- Convocación.-

Hicimos una distinción entre el concepto formal de junta ordinaria, que la ley reconoce una sola anual, en la época fija que determinen los estatutos, y el fondo o materia de una junta, que puede corresponder a junta ordinaria o extraordinaria, según se reseñó precedentemente. Por consiguiente, aparte de la junta ordinaria anual que debe fijarse en los estatutos (art. 4º Nº 7) de la ley), existen otras juntas de accionistas que pueden ser ordinarias o extraordinarias, incluso mixtas, según la materia a tratar. Y quien convoca a esas juntas, ordinarias o extraordinarias, es siempre el directorio. Dice el artículo 58 de la ley 18.046.

“Las juntas serán convocadas por el directorio de la sociedad”.

“El directorio deberá convocar:”

“1) A junta ordinaria, a efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance, con el fin de conocer de todos los asuntos de su competencia;”

“2) A junta extraordinaria, siempre que, a su juicio, los intereses de la sociedad lo justifiquen;”

“3) A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta;”

“4) A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo requiera la Superintendencia, con respecto a las sociedades sometidas a su control, sin perjuicio de su facultad para convocarlas directamente”.

“Las juntas convocadas en virtud de la solicitud de accionistas o de la Superintendencia, deberán celebrarse dentro del plazo de 30 días a contar de la fecha de la respectiva solicitud”.

2.- Formalidades previas.-

Antes de celebrarse una junta de accionistas deben cumplirse algunos trámites previos, que se refieren a la comunicación documentaria, a la determinación de las personas que pueden participar y a la citación.

A.- Comunicación documentaria.- Ya se mencionó anteriormente al tratar del derecho a información que la acción confiere a su poseedor.

A.- a) Comunicación en la sede social.- Durante los quince días anteriores a la fecha señalada para la junta de accionistas, deben quedar en la oficina de la administración de la sociedad, a disposición de los accionistas, la memoria, balance, inventario, actas, libros e informes de los auditores externos y/o de los inspectores de cuentas. Asimismo, toda sociedad filial de una sociedad anónima deberá mantener en su oficina principal, a disposición de los accionistas de la matriz, durante los quince días anteriores a la fecha de la junta ordinaria de ésta, todos sus libros, actas, memorias, balances, inventarios y demás antecedentes contables y los informes de los auditores externos o inspectores de cuentas.

Los accionistas podrán examinar los referidos documentos y los de las filiales dentro del mencionado plazo de quince días previos a la junta.

Reserva.- Sin embargo, con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en ejercicio de cualquiera sociedad anónima, incluso si fuere filial, o por decisión tomada por todos los administradores de una filial no administrada por un directorio u otro órgano colegiado, podrá darse el carácter de reservado a ciertos documentos que se refieran a negociaciones aún pendientes que al conocerse pudieran perjudicar el interés social o el de la filial en su caso.

Los directores o administradores que dolosa o culpablemente concurran con su voto favorable a la declaración de reserva, responderán solidariamente de los perjuicios que ocasionaren. (arts. 54 de la ley y 61 del Reglamento).

A.- b) Envío de documentación a accionistas.- Además de la información en la sede, la ley obliga a los siguientes envíos:

Sociedades anónimas abiertas. En una fecha no posterior a la del primer aviso de una convocatoria para junta ordinaria, el directorio deberá enviar a cada uno de los accionistas inscritos en el respectivo registro una copia del balance y de la memoria de la sociedad, incluyendo el dictamen de los auditores y sus notas respectivas.

La Superintendencia podrá autorizar a aquellas sociedades que tengan un gran número de accionistas para limitar el envío de esa documentación solamente a quienes tengan un número de acciones superior a un mínimo determinado y, en todo caso, a aquéllos que lo hubieran solicitado previamente a la sociedad.

Sociedades anónimas cerradas. En las sociedades anónimas cerradas, el envío de la memoria y balance se efectuará solamente a los accionistas que lo soliciten expresamente. (art. 75 ley).

A.- c) Comunicación documentaria a Superintendencia.- Obviamente que este requisito es obligatorio solamente para las sociedades anónimas abiertas. Debe cumplirse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte, antes de la fecha en que debe celebrarse la junta y consiste en entregar a la Superintendencia el número de ejemplares y las informaciones sobre los balances generales y estados de ganancias y pérdidas debidamente auditados, que la misma Superintendencia determine.

A.- d) Publicación de información contable. También ésta es obligación exclusiva de las sociedades anónimas abiertas, las que deben publicar las informaciones que determine la Superintendencia sobre sus balances generales y estados de ganancias y pérdidas debidamente auditados, en un diario de amplia circulación en el lugar del domicilio social, con no menos de diez ni más de veinte días de anticipación a la fecha en que se celebre la junta que se pronunciará sobre los mismos.

B.- Cierre Registro de Accionistas.- Debido a la libre cesibilidad de las acciones, se hace necesario fijar un momento previo a la celebración de una junta en que queden determinados quienes pueden ser los accionistas que ejerzan sus derechos de tales. Ello está resuelto en el inciso primero del artículo 62 de la ley e inciso segundo del artículo 104 del Reglamento, que son coincidentes en que corresponde participar en las juntas y ejercer sus derechos de voz y voto a los titulares de acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días hábiles de anticipación al día de la efectiva celebración de la junta.

C.- Citación.- En general son los estatutos los que reglamentan esta materia, siempre dentro de los límites permitidos por la ley. Es el directorio el responsable de las citaciones.

La citación a junta de accionistas se efectuará por medio de un aviso destacado que se publicará, a lo menos, por tres veces en días distintos en el periódico del domicilio que haya determinado la junta de accionistas o, a falta de acuerdo o en caso de suspensión o desaparición de la circulación del periódico designado, en el Diario Oficial. Los avisos deberán publicarse dentro de los veinte días anteriores a la fecha de la celebración de la junta y el primer aviso no podrá publicarse con menos de quince días de anticipación a la misma (o sea: entre los 20 y 15 días anteriores a la junta). El aviso deberá señalar la naturaleza de la junta y el lugar, fecha y hora de la celebración, y en caso de junta extraordinaria, las materias a ser tratadas en ellas.

En las sociedades anónimas abiertas, deberá enviarse, además, una citación por correo a cada accionista, con una anticipación mínima de 15 días a la fecha de celebración de la junta, la que deberá contener una referencia a las materias a ser tratadas en ella. Asimismo, deberá comunicarse, en el mismo plazo, la celebración de toda junta de accionistas a la Superintendencia.

Todo lo cual es sin perjuicio de las comunicaciones y publicaciones documentarias y contables ya mencionadas.

3.- Funcionamiento de las juntas.-

a) Verificación de formalidades previas.- Entendemos que debe verificarse al inicio de la junta si se dio cumplimiento a todas las exigencias legales de convocatoria, de lo que debiera dejarse constancia en acta, a fin de evitar discusiones ulteriores sobre la validez de la junta y, por ende, de los acuerdos adoptados. El inciso tercero del artículo 59 de la ley establece que la omisión del envío por correo de la citación a cada accionista “no afectará a la validez de la citación…”, de donde podemos deducir que cualquiera otro omisión de convocatoria le quitaría validez a la junta.

Sin embargo, “podrán celebrarse válidamente aquellas juntas a las que concurran la totalidad de las acciones emitidas con derecho a voto, aun cuando no hubieren cumplido las formalidades requeridas para su citación”. (art. 60 de la ley).

b) Participantes.- Reiteramos que solamente podrán participar en las juntas y ejercer sus derechos de voz y voto los titulares de acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días hábiles de anticipación al día de su efectiva celebración.

c) Representación.- Los accionistas pueden participar en las juntas personalmente o representados. Respecto de los poderes, solamente cabe remitirse a la normativa contenida en los artículos 63 y siguientes del Reglamento.

d) Control de asistencia.- Los concurrentes a las juntas firmarán una hoja de asistencia en la que se indicará, a continuación de cada firma, el número de acciones que el firmante posee, el número de las que representa y el nombre del representado.

Se entenderá siempre que las acciones o accionistas asistentes a una junta son los que están presentes, sea por sí o representados.

e) Quórum.- Hay que distinguir el quórum para que se constituyan y funcionen válidamente las juntas y el necesario para adoptar acuerdos. El principio general es que los estatutos pueden establecer quórum superiores a los establecidos en la ley, nunca inferiores. Entonces, salvo los establecidos en los estatutos:

Las juntas se constituirán en primera citación con la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto.

Si fracasara la junta por falta de asistentes suficientes en primera citación, sólo entonces se podrá convocar en segunda citación, cumpliendo con todos los requisitos de publicaciones y citaciones, a una junta para celebrarse dentro de los 45 días siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada. Esta junta convocada en segunda citación se constituirá con las acciones que se encuentren presentes o representadas, cualquiera que sea su número.

En cuanto a las mayorías para adoptar acuerdos, salvo lo superior que estipulen los estatutos, la norma general es que los acuerdos se adopten por la mayoría absoluta de las acciones presente o representadas con derecho a voto. Sin embargo, la ley establece para ciertas materias mayorías especiales. Dispone el artículo 67 de la ley:

“Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas, que impliquen reforma a los estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causada por vicios formales, deberán ser adoptados con la mayoría que éstos determinen, la cual en las sociedades cerradas no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto”.

Y agrega esta disposición legal:

“Requerirán del voto conforme de las dos terceras parte de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias:”

“1) La transformación de la sociedad, la división de la misma y su fusión con otra sociedad;”

“2) La modificación del plazo de duración de la sociedad cuando lo hubiere;”

“3) La disolución anticipada de la sociedad;”

“4) El cambio de domicilio social;”

“5) La disminución del capital social;”

“6) La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero;”

“7) La modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las limitaciones a las atribuciones del directorio;”

“8) La disminución del número de miembros de su directorio;”

“9) La enajenación del activo y pasivo de la sociedad o del total de su activo;”

“10) La forma de distribuir los beneficios sociales;”

“11) Las demás que señalen los estatutos, y”

“12) El saneamiento de la nulidad, causada por vicios formales, de que adolezca la constitución de la sociedad o una modificación de sus estatutos sociales que comprenda una o más materias de las señaladas en los números anteriores. ”

“Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación o supresión de preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones de la serie o series afectadas.”

Cuando una junta extraordinaria debe pronunciarse sobre materias propias de una junta ordinaria, su funcionamiento y acuerdo se sujetarán, en lo pertinente, a los quórum aplicables a esta última clase de juntas.

f) El voto.- Recordemos que, salvo que los estatutos estipularan una norma diferente, las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado gozarán de iguales derechos que las íntegramente pagadas; que el derecho a voto lo ejercen los titulares de las acciones inscritas con cinco días hábiles de anticipación al de la junta; que cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente, y que no podrá establecerse series de acciones con derecho a voto múltiple; que el embargo de acciones no priva al titular de su derecho a voto; que en caso de usufructo, salvo disposición legal expresa en contrario de la ley o el contrato, el nudo propietario y el usufructuario deberán actuar de consumo, y que los copropietarios de acciones deberán designar un apoderado común.

En caso de elecciones, los accionistas podrán acumular sus votos en favor de una sola persona, o distribuirlos en la forma que estimen conveniente, y se proclamarán elegidos a los que en una misma y única votación resulten con mayor número de votos, hasta completar el número de cargos por proveer. La forma de proceder a la votación está regulada en el articulo 74 del Reglamento.

g) Actas.- De las deliberaciones y acuerdos de las juntas se dejará constancia en un libro de actas, el que será llevado por el secretario, si lo hubiere, o, en su defecto, por el gerente de la sociedad. La escrituración de las actas se hará por cualquier medio, siempre que éste ofrezca seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualquiera otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta. En las actas se dejará constancia, necesariamente, de los nombres de los accionistas presentes y número de acciones que cada uno posee o representa; relación sucinta de las observaciones e incidentes producidos; relación de las proposiciones sometidas a discusión y del resultado de la votación; y lista de accionistas que hayan votado en contra. Sólo por consentimiento unánime de los concurrentes podrá suprimirse en el acta la constancia de algún hecho ocurrido en la reunión y que se relacione con los intereses sociales.

Las actas serán firmadas por quienes actuaron de presidente y secretario de la junta, y por tres accionistas elegidos en ella, o por todos los asistentes si éstos fueren menos de tres. Si alguna de las personas designadas para firmar el acta estimara que ella adolece de inexactitudes u omisiones, tendrá derecho a estampar, antes de firmarla, las salvedades correspondientes.

Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma por todas las personas que corresponda y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que ella se refiere.

4.- Comunicaciones posteriores.-

Recordemos que todo acuerdo de junta de accionista que implique reforma de estatutos debe reducirse a escritura pública, requerirse la aprobación de la Superintendencia en su caso, e inscribirse y publicarse los extractos o certificados. Además, cuando se acuerdan opciones, sea para la adquisición de acciones, pagos de dividendos o repartos que no sean en dinero, también se requiere publicar las opciones. Ahora bien, la ley también obliga a enviar a los accionistas, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta, las partes pertinentes de los acuerdos que modifiquen el balance general y el estado de ganancias y pérdidas presentando a su consideración. Y las sociedades anónimas abiertas, dentro del mismo plazo de quince días, deberán publicar las modificaciones en el mismo diario en que se publicaron, previamente a la junta, toda la información determinada por la Superintendencia sobre sus balances generales y estados de ganancias y pérdidas debidamente auditados.

5.- Sanciones.-

La ley, salvo la mención tangencial de que la omisión de citación por correo a los accionistas no afectará a la validez de la citación a junta, lo que permite deducir que toda omisión si le afecta, y que puede celebrarse válidamente una junta, aún cuando no se hubieren cumplido las formalidades requeridas para su citación, siempre que concurran la totalidad de las acciones emitidas con derecho a voto, no contiene ninguna disposición expresa que sancione el incumplimiento de las formalidades que la propia ley establece.

Por consiguiente, cabe aplicar al respecto las normas generales de derecho común, considerando que las omisiones de formalidades previas a la junta o de quórum de constitución invalidarían la junta en su totalidad. En cambio, las omisiones relativas a quórum para los acuerdos o formalidades específicas de funcionamiento en determinadas materias, permitirían invalidar solamente el acuerdo afectado.

Ello, sin perjuicio del saneamiento de los vicios formales incurridos en modificaciones de los estatutos sociales, conforme a las disposiciones de la ley 19.499.

En todo caso, siempre está subsistente la responsabilidad personal y solidaria ya estudiada por los perjuicios que dichas omisiones puedan causar a los accionistas o terceros.

III.- ORGANOS DE CONTROL.-

En términos generales, son los propios accionistas los que controlan el funcionamiento de la sociedad anónima, comprobando si los acuerdos adoptados se han llevado a cabo conforme a lo decidido. Esta labor de fiscalización de la gestión se delega en personas de determinadas, con condiciones o características que la propia ley regula y que garantizan una capacidad e independencia que hace confiable su labor para los socios que no participan directamente en el ejercicio del poder.

Paralelamente al ejercicio delegado del control de los accionistas, nuestra legislación contempla la fiscalización externa de la Superintendencia, exclusivamente para las sociedades anónimas abiertas.

Veamos en qué consiste el control delegado:

Sociedades anónimas cerradas.- Dispone el artículo 51 de la ley que “las juntas ordinarias de las sociedades anónimas cerradas deberán nombrar anualmente dos inspectores de cuentas titulares y dos suplentes, o bien auditores externos independientes con el objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros, debiendo informar por escrito a la próxima junta ordinaria sobre el cumplimiento de su mandato. Los inspectores de cuentas podrán, además, vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores y el fiel cumplimiento de sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios”.

Y en el Reglamento (arts. 43 y sgtes.) se aclara que los inspectores de cuentas deberán ser personas naturales, mayores de edad, libres administradores de sus bienes y que no hayan sido condenados por delito que merezca pena aflictiva, pudiendo los estatutos establecer requisitos adicionales. No pueden ser inspectores de cuentas los directores o liquidadores, ni los gerentes ni demás trabajadores de la sociedad. Están facultados para examinar, en cualquier tiempo pero de modo de no afectar a la gestión social, todos los libros, registros, documentos y antecedentes de la sociedad, sin que pueda limitarse o condicionarse este derecho. Tendrán derecho a voz en las juntas de accionistas, pero no a voto, salvo que fueren accionistas.

Sociedades anónimas abiertas.- Dispone el artículo 52 de la ley: “La junta ordinaria de accionistas de las sociedades anónimas abiertas deberán designar anualmente auditores externos independientes con el objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros de la sociedad, y con la obligación de informar por escrito a la próxima junta ordinaria de accionista sobre el cumplimiento de su mandato”.

“Los estatutos podrán establecer, además, en forma permanente o transitoria, la existencia de inspectores de cuentas, para los fines y con las facultades indicadas en el artículo anterior”.

Queda claro, entonces, que las sociedades anónimas cerradas tienen la opción de designar inspectores de cuentas o auditores externos, unos u otros; en cambio, las abiertas deben necesariamente designar auditores externos, pero están facultadas para que en sus estatutos se contemple, además, la designación de inspectores de cuentas. A esto debe agregarse otra diferencia, señalada en el inciso tercero del artículo 53 de la ley: “Los auditores externos de las sociedades anónimas abiertas deberán ser elegidos de entre los inscritos en el registro que, para este fin, llevará la Superintendencia de Valores y Seguros y quedarán sujetos a su fiscalización”. Esta fiscalización recae también sobre los inspectores de cuentas de las sociedades anónimas abiertas, y la Superintendencia podrá impartirles a todos, inspectores y auditores, normas respecto al contenido de sus dictámenes y requerirles cualquiera información o antecedente relacionado con el cumplimiento de sus funciones.

En los artículos 48 y siguientes del Reglamento se establece que podrán hacer auditoría externa los contadores con a lo menos cinco años de ejercicio profesional, los contadores auditores, los ingenieros comerciales y, en general, cualquiera otra persona que esté facultada legalmente para emitir informe de auditoría de estados contables financieros y que acrediten ejercicio profesional, de a lo menos tres años. Deberán ser libres administradores de sus bienes y no haber sido condenados por delitos que merezcan para aflictiva.

Tratándose de sociedades de auditoría externa, los administradores de la sociedad, sus socios principales, (“aquellos que individualmente sean dueños a lo menos el 10% de los derechos sociales”), las personas a quienes la sociedad encomiende la dirección de una determinada auditoría y los que firmen los informes correspondientes, deberán reunir los requisitos ya señalados y estar inscritos en el Registro de la Superintendencia. Además, a lo menos el 50% del capital de la sociedad deberá pertenecer a los socios principales o a personas facultadas para desempeñar funciones de auditoría externa.

Los auditores externos deben ser independientes de las sociedades auditadas, por lo que no pueden poseer directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas más el 3% de su capital suscrito; ni sus ingresos mensuales que provengan de un mismo cliente, sea directamente o a través de personas naturales o jurídicas, podrán exceder del 15% de su ingreso mensual total.

Deben examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros y expresar su opinión profesional independiente, lo que implica el cumplimiento de las obligaciones propias de su técnica profesional, de las normas legales y reglamentarias y de las instrucciones que imparta la Superintendencia.

Normas comunes a inspectores de cuentas y auditores externos.- Sus cargos son indelegables y esencialmente revocables por la junta de accionistas. Deben entregar su informe escrito a la sociedad, a lo menos quince días antes de la fecha de celebración de la junta, a fin de que los accionistas puedan, dentro de dicho plazo, imponerse del contenido del informe. Deben guardar reserva respecto de la información de la sociedad, no difundida oficialmente al público, a que tengan acceso con ocasión del desempeño de sus funciones, sin perjuicio de su obligación de informar a los accionistas y denunciar a las autoridades judiciales y administrativas competentes, los delitos y las irregularidades o anomalías que a su juicio existieren en la administración o contabilidad de la sociedad.

Los auditores externos y los inspectores de cuentas responderán hasta de la culpa leve por los perjuicios que causaren a los accionistas con ocasión de sus actuaciones, informes u omisiones. Sin perjuicio de la responsabilidad general establecida en el artículo 133 de la ley 18.046.

DISOLUCION DE SOCIEDADES ANONIMAS.-

El artículo 103 de la ley 18.046 señala las causales de disolución de las sociedades anónimas, a saber:

1.- Por el vencimiento del plazo de duración si lo hubiere.- Recordemos que en el Nº 4) del artículo 4º de la ley se establece, como una de las menciones que debe contener la escritura pública de constitución, la duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este carácter.

2.- Por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona.- A este respecto, el artículo 107 de la ley aclara: “Una sociedad anónima sometida al control de la Superintendencia en razón de esta ley o de otras leyes no inscribirá, sin el visto bueno de ésta, la transferencia o transmisión de acciones que determine la disolución de la compañía, por el hecho de pasar todas las acciones de la sociedad al dominio de una sola persona”.

“La Superintendencia no otorgará su autorización sino cuando se hayan tomado las medidas conducentes a resguardar los derechos de los terceros que hubieren contratado con la sociedad”.

3.- Por acuerdo de junta general extraordinaria de accionistas.- (Ver arts. 57 Nº 1) e inc. final y 67 Nº 3) de la ley).

4.- Por revocación de la autorización de existencia, de conformidad con lo que disponga la ley.- Al respecto, el artículo 104 aclara: “En los casos que esta ley u otras leyes establezcan que una sociedad requiere de autorización de existencia para su formación, la Superintendencia podrá revocar dicha autorización por las causales que en ellas se indiquen y, en todo caso, por infracción grave de ley, de reglamento o de las normas que les sean aplicables”.

5.- Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades no sometidas a la fiscalización de la Superintendencia en razón de esta ley o de otras leyes. Aclara esta causal el artículo 105 de la misma ley, disponiendo: “Las sociedades anónimas a que se refiere el Nº 5 del artículo 103 de la presente ley, podrán ser disueltas por sentencia judicial ejecutoriada, cuando accionistas que representen a lo menos un 20% de su capital así lo demandaren, por estimar que existe causa para ello, tales como infracción grave de ley, de reglamento o demás normas que les sean aplicables, que causare perjuicio a los accionistas o a la sociedad; declaración de quiebra de la sociedad, administración fraudulenta u otras de igual gravedad”.

“El tribunal procederá breve y sumariamente y apreciará la prueba en conciencia”.

Disposición común a causales 4) y 5). El artículo 106 de la ley establece una norma de responsabilidad aplicable a los casos de disolución recién vistos, a saber: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 133, se presumen culpables, y serán solidariamente responsables de los perjuicios que eventualmente se causaren a los accionistas, los directores y el gerente de una sociedad que haya sido disuelta por sentencia judicial ejecutoriada o revocada por resolución fundada de la Superintendencia, a menos que constare expresamente su falta de participación o su oposición al o los hechos que han servido de fundamento a la resolución judicial o administrativa”.

6.- Por las demás causales contempladas en el estatuto

Solemnidades.-

El artículo 108 de la ley establece las solemnidades que se deben cumplir al disolverse la sociedad.

“Cuando la disolución se produzca por vencimiento del término de la sociedad, por reunión de todas las acciones de una sola mano, o por cualquiera causal contemplada en el estatuto, el directorio consignará estos hechos por escritura pública dentro del plazo de treinta días de producidos y un extracto de ella será inscrito y publicado en la forma prevista en el artículo 5º”.

“Cuando la disolución se origine por resolución de revocación de la Superintendencia o por sentencia judicial ejecutoriada, en su caso, el directorio deberá hacer tomar nota de esta circunstancia al margen de la inscripción de la sociedad y publicar por una sola vez el aviso en el Diario Oficial, informando de esta ocurrencia”.

“Transcurridos sesenta días de acaecidos los hechos antes indicados sin que se hubiera dado cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos precedentes, cualquier director, accionista o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas”.

“La falta de cumplimiento de las exigencias establecidas en los incisos anteriores hará solidariamente responsables a los directores de la sociedad por el daño y perjuicios que se causaren con motivo de ese incumplimiento”.

Normas especiales sobre quiebra.-

La quiebra de una sociedad anónima no acarrea necesariamente su disolución, pero puede ser un motivo para su revocación de existencia o para su disolución por sentencia judicial ejecutoriada. En todo caso, resulta evidente que es un hecho importante que la ley se preocupa que sea conocido por quienes corresponda. Así, el directorio de una sociedad anónima que ha cesado en el pago de una o más de sus obligaciones o que ha sido declarada en quiebra por resolución ejecutoriada, deberá citar a junta de accionistas para ser celebrada dentro de los 30 días siguientes de ocurridos estos hechos, para informar ampliamente sobre la situación legal, económica y financiera de la sociedad.

Si fuere una sociedad anónima abierta, el gerente, o el directorio en su ausencia, deberá dar aviso a la Superintendencia al día siguiente hábil a aquél en que cesare el pago de una o más de sus obligaciones o del que fuere notificado de la solicitud de quiebra presentada por algún acreedor, como la misma declaratoria de quiebra en su caso.

Para los efectos de castigar a los gerentes, directores o liquidadores como autores de quiebra culpable o fraudulenta, conforme al artículo 232 de la ley 18.175, Ley de Quiebras, se presume conocimiento del estado de los negocios de la fallida, 1) si la sociedad hubiera celebrado convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de los demás, y 2) si después de la cesación de pago, la sociedad ha pagado a un acreedor, en perjuicio de los demás, anticipando o no el vencimiento de su crédito. (arts. 101 y 102 de la ley 18.046).

Subsistencia de personalidad jurídica.-

La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. En este caso, deberá agregar a su nombre o razón social las palabras “en liquidación”. (art. 109).-

LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA.-

Salvo cuando la sociedad se disuelve por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona, en cuyo caso no será necesaria la liquidación, la disolución de la sociedad acarrea necesariamente su liquidación, para lo cual, como ya vimos, subsiste como persona jurídica. Pero durante la liquidación sólo podrá ejecutar los actos y celebrar los contratos que tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno continuar con la explotación del giro social. Excepcionalmente (frase final art. 109), se entenderá que la sociedad puede efectuar operaciones ocasionales o transitorias del giro, a fin de lograr la mejor realización de los bienes sociales.

Nombramiento de liquidadores.-

1.- Cuando la causal de disolución es la del Nº 5) del artículo 103, sentencia judicial ejecutoriada, el liquidador es uno solo, que será elegido por la junta general de accionistas (ver art. 56 Nº 3) y 66 de la ley) de una quina que le presentará el tribunal que decretó la disolución, en aquellos casos en que la ley no encomiende dicha función a la Superintendencia o a otra autoridad.

2.- En los casos de las demás causales, de disolución, será una comisión liquidadora, elegida libremente, también por la junta general de accionistas, la encargada de la liquidación. Estará formada por tres liquidadores, salvo acuerdo unánime en contrario de las acciones emitidas con derecho a voto (ver art. 4º Nº 9 de la ley).

3.- La Superintendencia, por sí o por delegados, realizará la liquidación en los casos que la ley señala expresamente (por ej.: las compañías aseguradoras y reaseguradoras).

Organización Comisión Liquidadora.- La comisión liquidadora designará de entre sus miembros un presidente, quien representará a la sociedad judicial y extrajudicialmente.

Disposiciones comunes a todos los liquidadores.- Sea que actúe uno solo, en cuyo caso a éste le corresponde la representación judicial, o sea una comisión liquidadora, en que la representación compete a su presidente, todos los liquidadores tienen normas comunes:

Duración.- Los liquidadores durarán en sus funciones el tiempo que determinen los estatutos, la junta de accionistas o la justicia ordinaria en su caso, plazo que no podrá exceder de tres años, y si nada se dijere, la duración será precisamente de tres años.

Si el liquidador hubiere sido designado a propuesta de la justicia ordinaria, vencido su período se procederá a designar su reemplazante en la misma forma.

Los liquidadores podrán ser reelegidos por una vez en sus funciones.

Los liquidadores no podrán entrar en funciones hasta que estén cumplidas todas las solemnidades legales de la disolución de la sociedad. Entre tanto, el último directorio deberá continuar a cargo de la administración de la sociedad.

Revocación.- La junta de accionistas podrá revocar en cualquier tiempo el mandato de los liquidadores por ella designados, salvo cuando hubieren sido elegidos de las quinas propuestas por la Superintendencia o la justicia, casos en los cuales la revocación no surtirá efecto mientras no cuente con la aprobación de la Superintendencia o de la justicia, según corresponda.

Facultades, obligaciones y responsabilidades.- La norma general, establecida en el inciso final del artículo 112 de la ley, es que a los liquidadores les será aplicable, en lo que corresponda, las disposiciones de la misma ley referentes a los directores. Y para determinar lo que les corresponde, el artículo 114 se inicia con esta frase: “La comisión liquidadora o el liquidador, en su caso, solo podrán ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente a efectuar la liquidación de la sociedad”.

Pero, con la salvedad precedente, al igual que el directorio, representarán judicial y extrajudicialmente a la sociedad y estarán investidos de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativos de las juntas de accionistas, sin que sea necesario otorgarles poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes lo exijan. La representación judicial, sea del presidente de la comisión liquidadora o el liquidador en su caso, o de la comisión como cuerpo colegiado, comprenderá todas las facultades contempladas en ambos incisos del art. 7º del C. de P. C..

Sin embargo, la junta que acuerde la disolución o alguna que se celebre con posterioridad podrá limitar las facultades de los liquidadores, señalándose específicamente en los acuerdos las atribuciones con las que quedan o aquellas correspondientes al acuerdo, el que deberá reducirse a escritura publica y anotarse al margen de la inscripción social. Esta posibilidad de la junta de restringir o limitar las facultades de los liquidadores no es aplicable respecto de los liquidadores propuestos por el tribunal o por la Superintendencia, o cuando la liquidación es efectuada directamente por la Superintendencia o sus delegados.

Las funciones de la comisión liquidadora o del liquidador, en su caso, no son delegables. Sin embargo, podrán delegar parte de sus facultades en uno o más liquidadores, si fueren varios, y para objetos especialmente determinados, en otras personas.

Funcionamiento de juntas.-

a) Cuando la liquidación la practique el Superintendente, por sí o por delegados, convocará a junta de accionistas sólo cuando lo estime necesario o se lo soliciten para fines de información accionistas que posean a lo menos el 10% de las acciones emitidas.

Concluida la liquidación, lo comunicará mediante tres avisos consecutivos en un periódico del domicilio social y, (solamente a los accionistas que lo soliciten dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de publicación del ultimo aviso), les proporcionara una información general del proceso de liquidación.

b) En los demás casos, durante la liquidación continuarán reuniéndose las juntas ordinarias y en ellas se dará cuenta por los liquidadores del estado de la liquidación y se acordarán las providencias que fueren necesarias para llevarla a cumplido término. Los liquidadores enviarán, publicarán y presentarán los balances y demás estados financieros, del mismo modo que para las juntas a celebrarse durante la vigencia de la sociedad.

En cuanto a las juntas extraordinarias, los liquidadores las convocarán siempre que, a su juicio, los intereses de la sociedad lo justifiquen; o cuando así lo soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, o cuando lo requiera la Superintendencia, respecto de las sociedades sometidas a su control, sin perjuicio de su facultad de convocarlas directamente.

Repartos para devolución de capital.-

La sociedad sólo podrá hacer repartos por devolución de capital a sus accionistas, una vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales.- Los liquidadores que concurran con su voto serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados a los acreedores de la sociedad a consecuencia de los repartos de capital que efectuaren.

Cumplida la exigencia de tener pagadas o asegurado el pago de las deudas sociales, los repartos deberán efectuarse a lo menos trimestralmente y, en todo caso, cada vez que en la caja social se hayan acumulado fondos suficientes para pagar a los accionistas a lo menos el equivalente al 5% del valor libro de sus acciones, y si ello no se cumpliere, el monto a repartir se reajustará conforme a la variación de la unidad de fomento y devengará en favor del accionista intereses corrientes para operaciones reajustables, todo desde que se hizo exigible el reparto hasta la fecha de su efectivo pago.

Los repartos deberán ser pagados a quienes sean accionistas el quinto día hábil anterior a la fecha establecida para su solución.

Pago de repartos.- Los repartos que se efectúen durante la liquidación deberán pagarse en dinero a los accionistas, salvo acuerdo diferente adoptado en cada caso por la unanimidad de las acciones emitidas (ver art. 4º Nº 9) de la ley). En estos casos de acuerdo unánime de las acciones emitidas, la forma de reparto es obligatoria para todos los accionistas (ver art. 22 de la ley).

Por otra parte, las juntas extraordinarias de accionistas, por los dos tercios de las acciones emitidas, podrá aprobar que se efectúen repartos opcionales (no consistentes en pago de dinero), siempre que las opciones ofrecidas sean equitativas (ver art. 136 de la ley), informadas y se ajusten a las condiciones que determine el reglamento. Esto es: En la citación a junta extraordinaria debe haberse indicado que se tratarán repartos opcionales; acordada la opción por los dos tercios, deberá anunciarse la opción a lo menos por un aviso destacado publicado en el mismo diario en que deban realizarse las citaciones a junta y dentro de los 10 días anteriores a la fecha de iniciación de la fecha de pago, los bienes a que se refiere la opción, el valor que se les asigna y el lugar en que se podrá examinar toda la información jurídica, económica y financiera que determine la Superintendencia. Durante el plazo de la opción la sociedad deberá mantener en sus oficinas a disposición de los interesados todos los antecedentes que hayan servido de base para fijar el precio de los bienes ofrecidos, especialmente un informe de un perito independiente, y si se tratare de valores o títulos de crédito, el último balance de la empresa emisora y el último estado de situación que de ella se tuviere. El precio de los bienes y la fecha de pago los fija la junta o el liquidador si la junta le hubiere facultado al efecto.

La opción deberá ejercerse dentro del plazo de 30 días anteriores a la fecha fijada para su solución, mediante comunicación escrita a la sociedad. Tendrán derecho a la opción los accionistas inscritos en el Registro de Accionistas con a lo menos cinco días hábiles anteriores al inicio del plazo de opción, o las personas a quienes estos accionistas hayan cedido su derecho a optar.

Vencido el plazo de la opción, si el accionista nada dijo, se entenderá que opta por dinero.

Modificación del régimen de liquidación.-

Ya se vio que “la forma en que debe hacerse la liquidación” es una de las menciones de la escritura social, exigida por el Nº 9) del artículo 4º de la ley 18.046, y se ha señalado precedentemente las normas legales y reglamentarias fundamentales en esta materia. Puede ocurrir, sin embargo, que los liquidadores no sean lo suficientemente eficientes, o la forma establecida en los estatutos haga engorrosa la liquidación, o que circunstancias especiales imprevistas estén dilatando excesivamente la liquidación, u otras razones que hagan aconsejable un cambio. A ello se refiere el artículo 119 de la ley, que dispone:

“La superintendencia, en las sociedades sujetas a su fiscalización, en casos graves y calificados y a petición de accionistas que representen a lo menos el 10% de las acciones emitidas, podrá citar u ordenar se cite a junta de accionistas, con el objeto de que ésta modifique el régimen de liquidación y designe un solo liquidador de la quina que se le presentará al efecto”.

“En las sociedades cerradas, corresponderá ejercer este derecho ante la Justicia Ordinaria, la que resolverá con audiencia de la sociedad, conforme al procedimiento establecido para los incidentes”.

“Se presume de derecho que existe caso grave y calificado cuando el proceso de liquidación no se termine dentro de los 6 años siguientes a la disolución de la sociedad, o en el plazo menor que la junta de accionistas determine al momento de nombrar la comisión liquidadora”.

“Lo dispuesto en este articulo es sin perjuicio de la facultad conferida al Superintendente en la ley para efectuar la liquidación por si o por delegados respecto de determinada sociedades”.

Remuneraciones.-

La labor de los liquidadores es remunerada, entregando la ley la fijación de su monto a las juntas de accionistas. Ahora bien, cuando la liquidación se efectuare por delegados del Superintendente o por liquidadores designados a propuesta del mismo o de la Justicia, la remuneración total de los liquidadores no podrá ser inferior al 0,5% del total activo, ni superior al 3% de los repartos que se hagan a los accionistas, sin perjuicio de la facultad de la junta de accionistas de fijarles una remuneración superior.

Cuando la liquidación sea efectuada por la Superintendencia o sus funcionarios, la remuneración pertenecerá a la Superintendencia y constituirá un ingreso propio de ésta.

FILIALES Y COLIGADAS.-

Estos conceptos están definidos en los artículos 86 y 87 de la ley 18.046, que disponen:

“Articulo 86.- Es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores”.

“La sociedad en comandita será también filial de una anónima, cuando esta tenga el poder para dirigir u orientar la administración del gestor”.

“Artículo 87. Es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administración de la misma”

“La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando ésta pueda participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión de la empresa que este ejerza”.

La importancia de establecer la existencia de sociedades filiales o coligadas de una sociedad anónima estriba en ciertas obligaciones y prohibiciones que la ley impone para evitar alteraciones de mercado o actividades monopólicas encubiertas.

En primer lugar, la ley prohibe a las sociedades filiales y coligadas de una sociedad anónima tener participación recíproca en sus respectivos capitales, ni en el capital de la sociedad anónima matriz o coligante, ni siquiera en forma indirecta a través de otras personas naturales o jurídicas. Y esta prohibición rige también cuando no sea sociedad anónima la matriz o coligante, pero si lo sea a lo menos una de sus filiales o coligadas.

Si se produjere esta participación recíproca prohibida, por incorporación, fusión, división o adquisición del control por una sociedad anónima, ello deberá constar en las respectivas memorias y terminar en el plazo de un año desde que el evento ocurra.

Señala también la ley un principio de justa competición en el mercado, al disponer que “las operaciones entre sociedades coligadas, entre la matriz y sus filiales y las de estas últimas entre sí, o con las coligadas, deberán observar condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado”. (Ver art. 136 de la ley). Esto es aplicable aunque la matriz o la coligante no sea sociedad anónima. Y aclara también la ley: “Los administradores de unas y otras serán responsables de las pérdidas o perjuicios que pudieren causar a la sociedad que administren con infracción a este artículo” (Art. 89 de la ley).

Se vio anteriormente, al referirnos a las informaciones previas a las juntas de accionistas, que en la memoria anual deben señalarse las inversiones en sociedades filiales y coligadas y sus modificaciones durante el ejercicio, debiendo confeccionarse el balance anual en forma consolidada. Debemos aclarar además que los directores de la matriz, aunque no sean miembros del directorio de una sociedad filial o administradores de las mismas, podrán asistir a las reuniones de dichos directorios o a las de los administradores con derecho a voz y podrán imponerse además de los libros y antecedentes de la sociedad filial.

Por último, en las operaciones de la sociedad filial en que tenga interés un director de la matriz, sus parientes o representados, deberán contar con la aprobación del directorio de la filial en la misma forma y circunstancias que se estudiaron ya respecto del directorio de toda sociedad anónima, debiendo darse cuenta de ello en las próximas juntas ordinarias de ambas sociedades, tanto la filial como la matriz.

DIVISION, TRANSFORMACION Y FUSION.- (Ver art. 67 Nº 1 de la ley).

DIVISION.-

“La división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide” (art. 94 de la ley).

Procedimiento.- (art. 95 de la ley). “La división debe acordarse en junta general extraordinaria de accionistas, en la que deberán aprobarse las siguientes materias:”

“1) La disminución del capital social y la distribución del patrimonio de la sociedad entre ésta y la nueva o nuevas sociedades que se crean;”

“2) La aprobación de los estatutos de la o de las nuevas sociedades a constituirse, los que podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen en la convocatoria. Esta aprobación incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen”.

Obviamente que, tanto respecto de la sociedad dividida como la de la o las que se formen, deberá cumplirse además con las solemnidades pertinentes que correspondan a toda transformación o constitución de la sociedad, conforme a su naturaleza específica.

TRANSFORMACION.-

“La transformación es el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica”. (art. 96 de la ley).

Procedimiento.- (Art. 97 de la ley).- “En la transformación de otros tipos o especies de sociedades en sociedades anónimas, sólo deberá cumplirse con las formalidades señaladas en el artículo 5 de esta ley, y si se tratare de transformación en sociedades anónimas especiales, con las que específicamente se hubiere consignado para éstas”.

“Si la transformación fuere de sociedad anónima a otro tipo o especie de sociedad, deberá cumplirse con las formalidades propias de ambos tipos sociales”.

Norma especial sobre responsabilidad.- (art. 98 Ley). “La transformación de sociedades en comandita o colectivas en sociedades anónimas no libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad transformada de su responsabilidad por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente en ella”.

FUSION.-

“La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que la sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados”. (art. 99 inc. 1º de la ley).

Fusión por creación.- “Hay fusión por creación cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven se aporta a una nueva sociedad que se constituye”. (art. 99 inc. 2º).

Fusión por incorporación.- “Hay fusión por incorporación cuando una o más sociedades que se disuelven son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos” (art. 99 inc. 3º)

“En estos casos, no procederá la liquidación de las sociedades fusionadas o absorbidas”.

“Aprobados en junta general los balances auditados y los informes periciales que procedieren de las sociedades objeto de la fusión y los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso, el directorio de ésta deberá distribuir directamente las nuevas acciones entre los accionistas de aquéllas, en la proporción correspondiente”.

“Ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de una sociedad anónima”. (art. 100 de la ley).

AGENCIAS DE SOCIEDAD ANONIMAS EXTRANJERAS.-

Debe quedar claro que la forma de constituirse las sociedades anónimas extranjeras se rige por la legislación del país en que se constituyen, por lo que en este acápite solamente señalaremos los requisitos para que dichas sociedades anónimas puedan constituir agencias en Chile.

Protocolización de documentos.- Para que una sociedad anónima extranjera pueda constituir agencia en Chile, su agente o representante deberá protocolizar en una notaría del domicilio que la agencia tendrá en Chile, en el idioma oficial del país de origen, traducidos al español si no estuvieren en ese idioma, los documentos emanados del país de constitución, debidamente legalizados, que a continuación se indican:

1) Los antecedentes que acrediten que la sociedad se encuentra legalmente constituida de acuerdo a la ley del país de origen y un certificado de vigencia de la sociedad;

2) Copia auténtica de los estatutos vigentes, y

3) Un poder general otorgado por la sociedad al agente que ha de representarla en el país, en el que conste la personería del mandante y se exprese en forma clara y precisa que el agente obra en Chile bajo la responsabilidad directa de la sociedad, con amplias facultades para ejecutar operaciones en su nombre y en el que se le otorguen expresamente las facultades a que se refiere el inciso segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.

Escritura Pública.- Por escritura pública de la misma fecha y ante el mismo notario ante el cual se efectúe la protocolización, el agente deberá declarar a nombre de la sociedad y con poder suficiente para ello:

1) El nombre con que la sociedad funcionará en Chile y el objeto u objetos de ella;

2) Que la sociedad conoce la legislación chilena y los reglamentos por los cuales habrán de regirse en el país sus agencias, actos, contratos y obligaciones;

3) Que los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas, especialmente para responder de las obligaciones que ella haya de cumplir en Chile;

4) Que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización para atender a las obligaciones que hayan de cumplirse en el país;

5) Cuál es el capital efectivo que va a tener en el país para el giro de sus operaciones y la fecha y forma en que ésta ha de ingresar en la caja de la agencia en Chile, y

6) Cuál es el domicilio de la agencia principal.

Inscripción y publicación de extracto.- Un extracto de la protocolización y de la escritura pública, debidamente certificado por el notario respectivo, en el que conste la fecha y número de la protocolización y de la escritura pública; el nombre de la sociedad y aquél con que funcionará en Chile; el domicilio que tendrá en el país; el capital de la agencia, y el nombre del agente o representante, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la agencia principal y publicarse, por una sola vez, en el Diario Oficial; todo ello dentro de los 60 días contados desde la fecha de la protocolización.

Modificaciones.- El agente deberá cumplir con las mismas formalidades, protocolización, escritura pública y publicación e inscripción de extracto, respecto de cualquiera modificación que se produzca en relación a los documentos o declaraciones ya señaladas (excepto la declaración de la obligación de mantener bienes de fácil realización).

Publicación de balances.- El agente deberá publicar el balance anual de la agencia en un diario del domicilio de ésta, dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del cierre del ejercicio.

Cancelación de agencia.- Cuando una sociedad anónima extranjera decida cancelar su agencia en Chile, el agente, con poder suficiente para ello, deberá declararlo a nombre de la sociedad por escritura pública. Un extracto, debidamente certificado por el notario, deberá inscribirse y anotarse al margen de la inscripción original de la agencia en el Registro de Comercio y deberá publicarse, por una sola vez, en el Diario Oficial, todo ello dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura.