En la responsabilidad civil, el daño puede ser patrimonial o extrapatrimonial.
El primero consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica que debe ser reparada, entendida como un daño que puede ser valorado objetivamente por el juez con referencia a parámetros económicos, y se subdivide en “daño emergente” y “lucro cesante”.
El daño emergente es “la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilícito”; el lucro cesante “se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del dañado” (sea por el incumplimiento de un contrato o por un acto ilícito).
Partiendo de un punto histórico, una antigua tradición escolástica que ha llegado hasta nosotros estableció, para medir el alcance del daño patrimonial resarcible los conceptos de damnum emergens y lucrum cessans:
En el daño emergente se comprende todas las pérdidas efectivamente sufridas que deben medirse en el valor común del mercado del bien sobre el que recaigan y las disminuciones de valor económico que por vía refleja se puedan producir (p. ej., la destrucción de un elemento de una colección repercute en la colección entera).
En nuestro sistema de responsabilidad civil, rige la regla según la cual el daño, definido como el menoscabo que sufre un sujeto dentro de su esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial, debe ser reparado o indemnizado, teniendo como daños patrimoniales el daño emergente y el lucro cesante; y como daños extrapatrimoniales, el daño moral y el daño a la persona”.
En el incumplimiento, el resarcimiento comprende el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral (arts. 1321 y 1322). En la responsabilidad extracontractual se añade a dichos conceptos el de “daño a la persona” (artículo 1985).
Si nos encontramos ante un daño emergente (lo que egresa del patrimonio por efectos del daño), se deberá demostrar que el bien se encontraba en el patrimonio del sujeto antes del evento dañoso y que, como consecuencia de este, ha salido de la esfera patrimonial de la víctima, por lo que se requerirá de testigos o de algún otro medio que acredite la existencia del bien como parte del patrimonio (como bien corpóreo o como derecho), por ejemplo, “si en mi patrimonio tenía un automóvil, el cual entregué en alquiler a Juan hace un mes, el que (al haber concluido el plazo del contrato de arrendamiento, según el artículo 1699 del Código Civil) debió ser restituido y no lo hizo porque perdió el auto en un accidente automovilístico causado por su negligencia, entonces podré demostrar que el bien formaba parte de mi patrimonio mediante la exhibición del documento contractual y con la copia de la tarjeta de propiedad del auto; mientras que demostraré que el auto ya no se encuentra en mi propiedad mediante una inspección judicial o por medio de la copia del atestado policial que describa el accidente y sus consecuencias”.
El daño emergente incluye la pérdida de la posibilidad de obtener una utilidad futura (chance). En efecto, como se ha indicado, el daño se divide, para efectos de su resarcimiento, en “daño emergente” y “lucro cesante”. Los estudiosos se han preguntado, entonces, en cuál de estos compartimientos debe ser incluida la pérdida de chance. El parecer unánime en nuestros días inserta la figura en el “daño emergente”, porque la oportunidad o posibilidad de conseguir un resultado favorable tiene un valor económico y forma parte actual del patrimonio del damnificado.
En los casos de daños corporales, ha considerado como daño emergente a los gastos de curación y tratamiento, incluyendo los que se requieran en el futuro, como es el caso de la renovación de aparatos de prótesis a que antes hemos hecho referencia.
En los casos de daños a propiedades, ha considerado como daño emergente la reparación de los desperfectos; por ejemplo, el levantamiento de una pared medianera que se derrumbó debido a que el vecino procedió a demoler su propiedad en épocas de lluvias y sin tomar las debidas precauciones. Así también, los gastos de reparación del vehículo chocado.