El daño moral ha sido regulado como un tipo de daño resarcible en aquellos casos en los que nos encontremos ante un supuesto de responsabilidad contractual, artículo 1322 del Código Civil, o responsabilidad extracontractual, artículo 1984 del Código Civil. Así lo señaló la Cas. N° 950-95 al referir que “[e]l daño moral es resarcible y cuantificable económicamente, ya sea que se derive de la responsabilidad contractual o extracontractual, opción que ha sido asumida por el legislador del Código Civil de 1984”. En el caso de la responsabilidad extracontractual se establece en el artículo antes referido que además del lucro cesante y el daño emergente, el “daño moral, cuando se hubiere irrogado, también es susceptible de resarcimiento”. Por su parte, el artículo 1984 establece que “[e]l daño moral es indemnizando considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”. En dicho sentido se establece expresamente que a pesar de no haber sido directamente dañado, es posible, en condición de familiar, que se produzca daño moral.
Asimismo, se ha interpretado que no es necesaria que exista una relación familiar en estricto, sino que también podrían alegarse otro tipo de relaciones afectivas tales como la convivencia o el noviazgo a efectos de poder alegar el daño moral que se pudiera producir por un evento dañoso.
El daño moral puede ser entendido de dos formas:
a) Una forma a la que podríamos llamar restrictiva y lo asimila con aquella situación de sufrimiento o pena que sufre el sujeto debido a la realización de un evento dañoso. Es esta la consideración más extendida sobre daño moral. En este caso, se lo considera, junto con el daño a la persona, como un daño evento, en razón del bien jurídico tutelado y dañado.
b) En su segunda acepción, el daño moral puede ser entendido como daño no material o extrapatrimonial, para algunos, en el sentido que el mismo no solo está referido a la sensación de sufrimiento, sino también a la afectación a aquellos derechos llamados derechos de la personalidad. En tal caso, el daño moral incluiría al daño a la persona.
Atendiendo a lo antes señalado, por ejemplo, la Cas. N° 949-95- Arequipa señaló que “[s]i bien no existe un concepto unívoco de daño moral, es menester considerar que este es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual”. Tal como se señaló, la doctrina no es pacífica en cuanto a establecer cuál es el concepto de daño moral. Ahora bien, a nivel legislativo, las cosas tampoco están claras debido a que en la responsabilidad contractual se señala de manera expresa al daño moral como daño resarcible no pasando lo mismo con el daño a la persona, el cual si aparece en la responsabilidad extracontractual.
Atendiendo al carácter no objetivo del daño moral, sobre todo entendido como situación de sufrimiento, el juzgador deberá realizar una ponderación equitativa, salvo que pueda demostrarse fehacientemente (por ejemplo, determinando el costo de un tratamiento psicológico a efectos de mitigar los daños sufridos) la cuantía de los daños al momento de otorgar el resarcimiento.