DEFINICIÓN

Se denomina precios de transferencia a los valores usualmente utilizados en transacciones  entre par-tes vinculadas o con sujetos residentes en países de baja o nula imposición, y que suelen ser diferentes a los valores utilizados en transacciones realizadas entre empresas no vinculadas, en situaciones iguales o similares.

 

Tributariamente las Normas de Precios de Transferencia se establecieron con la finalidad de adecuar los precios pactados por partes vinculadas a los precios que partes no vinculados fijen en un mercado libre, eliminando así las ventajas fiscales que pudieran conseguir empresas o entidades de un mismo grupo económico.

 

NORMAS DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

El tema de Precios de Transferencia en el Perú fue introducido en la legislación nacional, con la publicación de la Ley 27356, de fecha 18 de octubre del año 2000, que modificó el artículo 32 de la Ley de Impuesto a la Renta. Este artículo y otros relativos a  paraísos fiscales, regalas de sub- capitalización etc, representan el conjunto de medidas antielusivas dadas por el Estado con el ánimo de ver incrementados sus ingresos fiscales.

 

Posteriormente con fecha 1 de enero del 2004 entró en vigencia, las modificaciones a dicho artículo mediante la publicación del Decreto Legislativo 945, se modificó dicho artículo y se creo uno nuevo el artículo 32-A, en el que se desarrolla con mayor profundidad el tema de Precios de Trasferencia.

 

El tema de Precios de Transferencia, comprende a nivel mundial, el análisis de los precios fijados entre empresas vinculadas, verificando que dichos precios reflejen el resultado de factores exclusivamente de mercado (de libre concurrencia – Arm´s  Length), eliminando la posibilidad de posibles manejos encubiertos de utilidades que devengan en desmedro de la recaudación tributaria del Estado en el cual guarda algún elemento de conexión con dicha manifestación de riqueza. Con ello se evita, que la recaudación se vea erosionada por causas ajenas al mercado.

 

La importancia del tema radica, en el hecho que las administraciones tributarias tengan la facultad fiscalizadora sobre aquellas empresas vinculadas, que valiéndose de las diferentes tasas impositivas a las que se ven sometidas por la naturaleza internacional de su negocio, colocan sus utilidades o perdidas en diferentes jurisdicciones con el objetivo de reducir su carga tributaria. Por tanto, si no existiesen tales facultades dadas a las administraciones tributarias existiría un fuerte incentivo para que libremente se traslade utilidades a países con una menor carga tributaria, como por ejemplo paraísos fiscales.

 

Las normas de Precios de Transferencia en el Perú no están diseñadas específicamente para transacciones internacionales, como es el enfoque de la OCDE, pues también comprende dentro de dicha regulación, aquellas operaciones que tengan como efecto un menor pago del impuesto a la renta que el que verdaderamente le hubiera correspondido por aplicación de las normas de valor de mercado.

 

Dicho valor de mercado, es el resultado de una operación sometida al principio de Libre Concurrencia o Arm´s Lenght, en la que la valoración de los precios de transferencia reflejen, un precio libre de manipuleos ajenos a factores de mercado.

 

La aplicación del Principio de Libre concurrencia en el Perú, se ve reflejado en la adopción de las directrices que la OCDE, establece para tal fin, mediante la utilización de una serie de métodos que tienen como fin común el buscar que la operación refleje el Principio de Libre concurrencia.

 

La verificación del cumplimiento de dicho principio en el Perú, se ve reflejada mediante la exigencia al contribuyente sujetos al régimen de Precios de Transferencia a presentar a la SUNAT, un Estudio Técnico Sustentatorio de las transferencias realizadas con indicación del método empleado que refleje lo que empresas independientes hubiesen obtenido en situaciones comparables. Además de una Declaración Jurada de las operaciones objeto del estudio técnico. Dentro de tal exigencia existen excepciones a dicha obligación como es el caso de aquellos contribuyentes que presenten un debido cumplimiento de las reglas de Precios de Transferencia.

 

El objetivo de dichos Estudios Técnicos, es evaluar si una empresa en particular ha observado o no las disposiciones legales aplicables sobre Precios de Transferencia, en sus transacciones con Empresas del mismo grupo vinculado. Para las Empresas dichos estudios técnicos les sirven pues les permite identificar oportunidades de planeamiento tributario y les brindan una herramienta para persuadir a la Administración Tributaria que sus operaciones reflejan el Principio de la Libre Concurrencia.

 

En general la Legislación de Precios de Transferencia en el Perú, refleja en gran

medida las directrices presentadas por la OCDE, permitiéndose incluso en razón del inciso H, del artículo 32-A, el uso de manera supletoria para efectos de interpretación los Lineamientos o Guías sobre precios de Transferencia de las OCDE, en tanto dichos lineamientos no se opongan a las disposiciones aprobadas por la legislación tributaria peruana.

 

También se permite el establecimiento de Acuerdos Anticipados de Valoración (Advanced price agreemented o APA´s por sus siglas en inglés), en la cual los contribuyentes pueden acordar previamente los métodos de valoración a emplear; sin embargo, tales acuerdos se ven limitados con la nueva legislación que restringe tales acuerdos para empresas internacionales, eliminando tal opción a las empresas vinculadas locales.

 

El inciso C del artículo 32-A, expone el tema de los Ajustes, entendidos estos como la diferencia resultante entre el precio fijado bajo condiciones de vinculación y el precio fijado en condiciones de libre concurrencia. Dicha diferencia representa la sobre valoración o sub valoración a ser corregida por la administración. Respecto a este tema la Ley señala que para el caso de partes vinculadas con algún elemento de conexión con el Perú, se aceptara que dichos ajustes surtan efecto tanto para el transferente como para el adquirente; es decir, se da una bilateralidad de los ajustes de Precios de Transferencia. Dicho ajuste, expone la ley, se imputará al ejercicio gravable en el que se realizaron las operaciones.

 

Además de los ajustes, se permite que el análisis de comparabilidad que se realice tome en cuenta los elementos o circunstancias que mejor reflejen la realidad económica de la operación. Es decir para llevarse a cabo la comparación se permite tomar en cuenta elementos que influyen indirectamente en el Precio de la operación; como por ejemplo las características de las operaciones, las estrategias de negocio(penetración, permanencia o ampliación del mercado), los términos contractuales, las circunstancias económicas o de mercado, etc.

 

La normatividad de Precios de Transferencia en el Perú, tiene muchas deficiencias por suplir, pues dicha regulación representa una novedad para nuestra legislación. Muchas de estas deficiencias no pueden solucionarse instantáneamente con nueva normatividad, más  bien es un problema de operatividad y deficiencias del mercado, el cual no puede dar soluciones en un corto plazo.

 

Entre las principales deficiencias en la aplicación de la materia de Precios de Transferencia en el Perú tenemos:

1. Disponibilidad de Bases de Datos[1] adecuadas por parte de la SUNAT, para llevar a cabo el análisis de comparabilidad de bienes sujetos a transferencia a nivel local.
2. Convenios internacionales entre administraciones tributarias, para el intercambio de información de las operaciones de empresas multinacionales, que tributen en los estados comprendidos en dichos convenios.
3. El desarrollo de un mercado de empresas que realicen Estudios Técnicos de Precios de Transferencia, pues hoy en día existe un mercado concentrado en firmas internacionales especializadas en estos temas.[2]
4. Personal especializado en SUNAT, en materia de Precios de Transferencia, pues al tener Poder discrecional sobre la determinación de precios, resulta exigible que dichos resultados sean confiables.

 

Lograr dichos objetivos no es, como indicamos previamente, una tarea de corto plazo, sino de mediano plazo[3], pues tales necesidades son ajenos a una solución normativa, más bien sus soluciones son más de mercado.

 

SUJETOS Y ESTADOS IMPLICADOS EN LA FIJACIÓN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA.

Vinculación Económica de los sujetos implicados en la Fijación de Precios de Transferencia.

Uno de las principales razones que motivan los manejos encubiertos (subrepticios) de utilidades o gastos con el objeto de ver mermada la carga tributaria de las empresas que realizan transacciones locales o internacionales es la existencia de vinculación económica entre ellas, pues la presencia de dicho elemento les permite acordar precios de transferencias que no respondan a reales precios de mercado.

 

La presencia de grupos económicos, conglomerados o en general empresas vinculadas permite que cuenten con acciones económicas financieras que les permitan realizar transacciones entre componentes, trasladando recursos patrimoniales, o haciendo manejo subrepticio de utilidades o pérdidas, que permitan reducir la base imponible, con el objetivo de minimizar costos. Tal vinculación puede aprovechar tratamientos diferenciados que tengan las empresas por motivos geográficos o exoneraciones específicas.

 

Las empresas en sus operaciones comerciales, responden a intereses particulares, que se traducen en un afán mercantilista maximizador de beneficios, dicho interés particular se contrapone al interés de la otra empresa con la cual realiza sus operaciones, pues ambas buscarán conseguir el mayor beneficio el cual implicaría un detrimento del beneficio de la contraparte, sucede entonces lo que los economistas grafican como el deseo de “conseguir la mejor tajada del pastel”. Existe por tanto una contraposición de intereses natural que subyace al deseo maximizador de beneficios de cada una de las empresas que participan en la operación mercantil. El interés maximizador de una empresa le da independencia y la diferencia respecto a su contraparte, por tanto un elemento importante en la determinación de la independencia de una empresa será la existencia particular de su interés. Las empresas independientes, entonces, fijan sus precios de transferencia sobre la base de factores de mercado y a la natural contraposición de intereses de los agentes que participan en la operación.

 

Dichos elementos no se presentan cuando dos empresas se encuentran vinculadas económicamente pues existe un único interés que dirige la operación, con ello se consigue una distorsión de la natural manera en que se configuran los precios de transferencia. La existencia de un interés único implica la existencia de subordinación de las demás sociedades hacia la sociedad que controla y genera la voluntad de las demás, existe por tanto una subordinación dentro del conjunto de empresas vinculadas, donde una de ellas somete a las demás a su dirección única, que se denomina sociedad dominante o matriz, respecto de otras sociedades dominadas o filiales[4]. El elemento configurador es la dirección unitaria de una sociedad sobre otra u otras, que acarrea una dependencia de las decisiones de la controladora. Existe una situación que permite a una sociedad influir de un modo efectivo en la gestión y dirección de otra sociedad.

 

La existencia de vinculación económica entre empresas que realizan operaciones, implica un poder de decisión único o la influencia notable sobre la gestión de la otra, que trae consigo la eliminación de los elementos configuradores del precio de transferencia  normal de mercado, al verse eliminada la natural contraposición de intereses que subyace a las operaciones entre partes independientes. Ello trae como consecuencia que la parte dominante del grupo vinculado tome la decisión de trasladar beneficios o utilidades de una sociedad a otra localizando o deslocalizando el beneficio entre el grupo con el objeto de reducir la carga fiscal.

 

Rosembuj citando a Combarros[5] señala que la doctrina establece una doble opción de Tratamiento Tributario de las relaciones entre sociedades vinculadas, “o bien considerar a éstas como unidad económica, prescindiendo de la distinta personalidad jurídica de cada una de ellas…o bien atiende a este último dato, sometiendo a cada una de las sociedades a tributación independiente”. La OCDE, opta por preferir la segunda opción ante la presencia de empresas vinculadas que operan en múltiples soberanías.

 

• PRESUPUESTOS SUBJETIVOS DE LA VINCULACIÓN.

Tulio Rosembuj, y la doctrina en general, señalan cuatro presupuestos subjetivos que evidencian vinculación económica en los grupos de empresas,  además de la dirección única que subyacente a toda vinculación, así tenemos:

 

1. Vinculación entre Sociedades del mismo Grupo.

Existirá vinculación entre una sociedad y otra perteneciente al mismo grupo de Sociedades, socios de otra sociedad del mismo grupo; consejeros o Administradores de otra sociedad del mismo grupo; cónyuges, ascendientes o descendientes de dichos socios o administradores.

 

Por grupo de sociedades se entiende, un conjunto de sociedades vinculadas entre sí, sometidas a una dirección única, un poder de decisión llevada por alguna de ellas. Así por ejemplo en el Perú tenemos los grupos de sociedades, Romero, Brescia, Buenaventura, etc., cada uno representa un conjunto de empresas con diversos giros sociales sometidos al poder de decisión de un definido elemento de control.

 

2. Vinculación de Sociedades en relación orgánica.

Existirá vinculación cuando estemos en la presencia de una participación en la propiedad de una empresa, dicha participación deberá ser signo de un posible control en la toma de decisiones de una sobre la otra, así las diversas legislaciones establecen un porcentaje representativo de dicha participación que fluctúa entre un 25% y 30% de participación. Dicha participación en la propiedad podrá ser de manera directa o indirecta, que lleven a suponer una posición de poder. Dicho porcentaje de participación permite ejercer el poder de decisión sobre la otra lo cual nos llevan a concluir la existencia de vinculación entre ellas.

 

3. Vinculación entre la Sociedad y los socios.

Las operaciones efectuadas entre una sociedad y sus socios, consejeros o administradores, la familia de dichas personas como los cónyuges ascendientes o descendientes, cuando el socio tenga una participación que implique control en la sociedad. Es decir, existirá Vinculación cuando un accionista con poder de decisión de la empresa realice operaciones con algún socio o familiar de éste que permita deducir manejos encubiertos de utilidades o perdidas.

 

4. Vinculación con no residentes.

Una sociedad residente presenta vinculación por las operaciones que realice con su establecimiento permanente no residente o las que realiza dicho establecimiento permanente con su casa central; es decir existirá vinculación entre una sociedad residente en una soberanía determinada que realiza operaciones con sus filiales, sucursales, subsidiarias, casa central, etc., que no sean residentes en dicha soberanía. Por tanto en cada uno de los presupuestos subjetivos existirá un elemento de control de una sociedad sobre las otras que permitan indicar la existencia de una vinculación económica.

 

• NOCIÓN DE EMPRESAS VINCULADAS EN LA NORMATIVIDAD NACIONAL.

De los requisitos que hemos señalado, para que se pueda hablar de una operación vinculada encontramos diversos enfoques en la normatividad peruana, así tenemos la normatividad dictada por CONASEV (Consejo Nacional de Supervisión de Empresas y Valores) útil en materia contable (además de las Normas Internacionales de Contabilidad-NICs); la legislación Bancaria y la legislación Tributaria que plasma principalmente en la Ley de impuesto a la Renta los principios que determinan la existencia de una operación vinculada. Para el presente trabajo nos limitaremos a explicar el enfoque que da la Legislación Bancaria y Tributaria, que son las que desde el mundo del Derecho tenemos mayor afinidad.

 

1. Noción de Vinculación según el Enfoque de la Legislación Bancaria.

Por principio Constitucional el Estado Peruano fomenta y garantiza el ahorro, estableciendo mediante Ley las obligaciones y límites de las empresas que reciben ahorros del público. Así el artículo 87 de nuestra carta Constitucional señala:

 

“Artículo 87. – “El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La Ley establece  las obligaciones y los límites de las Empresas que reciben ahorros del público, así como los alcances de dicha garantía.

 

La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las Empresas bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley (…)”, -el subrayado es nuestro”.

 

Por tanto el Estado Peruano protege constitucionalmente el ahorro, considerando a éste como un elemento importante en el desarrollo del país, pues el Sistema Financiero representa para las Empresas o personas naturales una opción de financiar sus inversiones, proyectos, o necesidades financieras en general.

 

Dicha protección constitucional, se ve plasmada a través de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguro, donde establece una serie de Obligaciones y Derechos, destinados a la protección del ahorro y el crédito (operaciones pasivas y activas) por medio de una serie de principios como el Encaje Bancario[6], Fondos de Seguro de depósito[7], Garantías Sábana[8], Concentración de Cartera, etc. De dichos principios el que nos interesa para definir el concepto de Vinculación es el tema de la concentración de cartera y límites operativos.

 

2. Noción de Vinculación según el enfoque del Derecho Tributario.

La modificación a la ley del Impuesto a la Renta operada por el Decreto Legislativo N.945, de fecha 23 de diciembre de 2003, introdujo bajo el artículo 32-A inciso b), una necesaria definición de partes vinculadas. Anteriormente no existía ninguna definición medianamente precisa que nos lleve a considerar la existencia de vinculación, encomendándose vía reglamentaria una definición más minuciosa del tema, solucionando con ello posibles interpretaciones ilegales del concepto. No es el tema del presente trabajo analizar las implicancias de la problemática de una definición reglamentaria del concepto, pues éste a nuestro entender representa un elemento esencial30 del hecho imponible, acarreando con ello violación al principio de legalidad, que señala la inexistencia del tributo sin la ley “nullum tributum sine lege”. Por ello esta modificación resulta muy conveniente a los intereses de nuestra investigación. La Ley señala:

“Artículo 32-A. – En la determinación del valor de mercado de las transacciones a que se refiere el numeral 4) del artículo 32, deberá tenerse en cuenta las siguientes disposiciones:

(…)

1. b) Partes Vinculadas.

Se considera que dos o más personas, empresas o entidades son partes vinculadas cuando una de ellas participa de manera directa o indirecta en la administración, control o capital de la otra; o cuando la misma persona o   grupo de personas participan directa o indirectamente en la dirección, control o capital de varias personas, empresas o entidades.

 

También operará la vinculación cuando la transacción sea realizada utilizando personas interpuestas cuyo propósito sea encubrir una transacción entre partes vinculadas.

 

El reglamento señalará los supuestos en que se configura la vinculación” (el subrayado es nuestro.

 

De esta manera nuestra Ley concuerda con nuestra definición anteriormente señalada que indica vinculación ante la presencia del elemento control de una empresa dominante de la cual emana el poder de decisión y administración de los actos que influirán en el desenvolvimiento de las otras.

 

La Ley señala que dicho Poder de decisión puede desarrollarse de manera directa o indirecta sobre la empresa dominada, de esta manera se pueden incluir dentro de este supuesto diversas estrategias de control; por ejemplo, a través de otras empresas comunes o Holding, que buscan ser una vía indirecta de asumir el control sobre una tercera empresa.

 

Así por ejemplo una empresa dominante crea una empresa Holding que posea un número de acciones considerables que le den control sobre una tercera empresa de esta manera aquél que asume el control de la Holding de manera indirecta a través de ella asume el control de esta tercera empresa.

 

LA TEMÁTICA SOBRE LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

La temática sobre los Precios de Transferencia involucra examinar los tipos de vinculación existentes en base a lo establecido en el artículo 24 del Reglamento del Impuesto a la Renta (IR). Se considera que dos o más personas (naturales), empresas (SA, SRL, entre otras) o entidades (asociaciones), son partes vinculadas cuando una de ellas participa de manera directa o indirecta en la administración, control o capital de la otra; o cuando la misma persona o grupo de personas participan directa o indirectamente en la dirección, control o capital de varias personas, empresas o entidades.

[1] Hoy en día los países desarrollados trabajan, con Bases de Datos, sobre los bienes que transan entre ellas tenemos Compact Disclosure, Cancorp, Worldscope, y S7P.

[2] Por ejemplo en el Perú, tenemos Delloitte & Toiche, KPMG, Price Water House Cooper.

[3] García Schreck, Marcial. Precios de Transferencia en el Perú: ¿ Estamos verdaderamente preparados?.  Ius Et Veritas 22. Pág. 270

[4] Rosembuj, Tulio. Fiscalidad Internacional, Instituto de Fiscalidad Internacional, Marcial Pons,  Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, Madrid 1998, Pág. 15.

[5] Combarros Régimen Tributario de las operaciones entre sociedades vinculadas en el Impuesto sobre las Sociedades, Madrid, 1988, p 95.

[6] El Encaje Bancario es el depósito que los Bancos realizan ante el Banco Central de reserva del Perú en calidad de colateral que garantiza la seriedad de su labor y protege el Estado con ello la Política Monetaria.

[7] Se crea un Fondo que garantiza el ahorro, en caso de insolvencia del Banco.

[8] Según el artículo 172 de la Ley de Bancos, se les faculta a éstos a ejecutar los bienes dados en garantía por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones crediticias del deudor.