Es, ante todo, el acto que provoca daños a terceros, y que crea una obligación de resarcimiento, acto ilícito es –por lo tanto– diverso del negocio ilícito, que es regulado de distinto modo por el ordenamiento jurídico, y que podría generar un acto ilícito.
Se distingue de los actos ilícitos, en que la sanción que prevé el ordenamiento para los primeros no es el resarcimiento, sino, por excelencia, la nulidad.
La expresión “acto ilícito” es una expresión alemana (categoría elaborada por los pandectistas) mientras “hecho ilícito” está más arraigado en el sistema italiano, el cual ha sido criticado terminológicamente. Por ejemplo, si se pretende afirmar que las obligaciones nacen por previsión del ordenamiento, solo si son conformes a este último, y solo si guardan relación con la ley o con la voluntad privada, se debería haber empleado la expresión “acto”, en lugar de la de “hecho”, para poder comprender en el ámbito de la categoría de los actos con tales efectos al contrato (los actos unilaterales y otros actos) y al ilícito (y los otros hechos).
La expresión “acto ilícito” no debería ser entendida en estricto como “ilicitud” o “antijuridicidad” de la conducta. Se trata, más simplemente, de los “actos que dan lugar a responsabilidad civil”.
En relación con ello, el sistema peruano ha abandonado la categoría del “hecho ilícito” al regular dentro del Libro VII de las Fuentes de las Obligaciones, en la Sección Sexta, las disposiciones sobre responsabilidad extracontractual justamente bajo este nombre y no bajo el título del “hecho ilícito”; intención corroborada con las modificaciones de los artículos 309 y 458 del Código Civil, introducidas por la Primera Disposición Modificatoria del TUO del Decreto Legislativo N° 768 y por la Ley N° 27184 en los años 1993 y 1999, respectivamente, que eliminaron los últimos vestigios codificados de referencia al “acto ilícito”, como sí sucedía en el Código Civil de 1936 el que hacía referencia al “acto ilícito”.
Por otra parte, la doctrina que defiende la categoría de la “antijuridicidad” entendida como “aquella que implica la violación de los elementos extrínsecos e intrínsecos del ordenamiento jurídico”, señala que está conformada por el conjunto de conductas contrarias a los elementos extrínsecos e intrínsecos del ordenamiento jurídico, donde encontraremos a los hechos antijurídicos que generan supuestos de responsabilidad civil, como son: el hecho ilícito, el hecho abusivo y el hecho excesivo, ya los hechos no antijurídicos que según una perspectiva contemporánea generan también supuestos de responsabilidad civil, como es el hecho nocivo.
En el marco de su ubicación dentro de la teoría de la norma jurídica, el acto ilícito pertenece a la categoría
de los actos jurídicos, porque si bien, a diferencia del acto lícito, es reprobado por el derecho (y es, en este sentido, antijurídico), el ordenamiento, de todas formas, al hacer depender [del acto ilícito] consecuencias jurídicas, se basa, como ocurre, en general, para los actos jurídicos, en la voluntariedad y conciencia del comportamiento.
En efecto, entre los actos jurídicos se encuentran los actos contrarios al derecho o actos ilícitos, cuyo efecto jurídico es la generación de una situación desventajosa para su autor, o para otro sujeto determinado por la ley. Esta situación puede ser la responsabilidad civil. Los actos ilícitos pueden consistir en conductas positivas u omisiones, pero siempre opuestos a un mandato del ordenamiento jurídico. Se subclasifican en dos grupos:
a) Violaciones de deberes que tienen origen en relaciones jurídicas ya existentes entre el autor y la persona afectada, las cuales se ven transformadas. Las relaciones obligatorias nacidas de contrato, por ejemplo, pueden ser el marco en el que surgen intereses por demora en la ejecución de la prestación, o el deber de reparar el daño si se verifica el incumplimiento.
b) Violaciones de deberes de carácter general, en las cuales no hay un contacto previo entre el autor y la persona afectada, en cuyo caso, el resarcimiento hace su aparición como nuevo derecho para la segunda.