ACTOS DE COMERCIO
I.-IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO.-
Como se ha reiterado anteriormente, la legislación mercantil nacional, al igual que la gran mayoría, fundamenta la aplicación de sus normas en el acto de comercio más que en el comerciante, por lo que el Código debió definirlo o enumerarlo, prefiriendo esta última alternativa. El estudio pormenorizado de esta enumeración reviste gran importancia:
1.- Para establecer la legislación de fondo aplicable.- Cuando un mismo acto o contrato, por ejemplo la compraventa, está reglamentado por el Código Civil y el de Comercio, es indispensable determinar si es o no, acto de comercio para aplicar la legislación específica.
2.- Para la prueba.- Para probar una obligación mercantil se cuenta con una mayor amplitud de medios que para una obligación civil. Incluso existen algunos instrumentos, como los libros de contabilidad, que en determinadas circunstancias sólo hacen prueba respecto de obligaciones mercantiles.
3.- Para determinar profesión.- Estando definidos en el Código los comerciantes como “los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual” (Art. 7º C. Comercio), será indispensable conocer los actos de comercio para determinar cuales son aquellos capaces de transformar a una persona en comerciante.
4.- Para la capacidad de los que los ejecutan.- El Código de Comercio establece algunas reglas especiales respecto de la capacidad de ciertos tipos de comerciantes y respecto de ciertas personas que no pueden ejercer o a quienes ciertos actos les están prohibidos o limitados.
5.- Para la aplicación de la costumbre.- Como la costumbre mercantil rige en silencio de la ley, es obvia la importancia de determinar si un acto es o no mercantil, a fin de establecer si se aplica o no la costumbre.
6.- Para fines tributarios.- Existen normas tributarias que se refieren o gravan en forma distinta los actos de comercio y a los que hacen del comercio su profesión habitual.
Históricamente, también tenía importancia para establecer el procedimiento aplicable o determinar la competencia del tribunal y, hasta muy poco tiempo atrás, en materia de quiebras; pero ahora todo está sometido al mismo procedimiento, tanto los asuntos civiles como mercantiles; no existen tribunales especiales de comercio, y, lo importante que tenía distinguir entre un deudor comerciante o no comerciante en materia de quiebras, hoy menguó al existir la calificación de la quiebra y sometimiento al mismo régimen del “deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola”.
II.- ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARÁCTER.-
Hay actos que la ley ha mercantilizado por su forma y respecto de todas las personas que en él intervienen (Por ej.: la letra del cambio), pero hay otros que pueden tener la calidad de civiles para unos y mercantiles para otros. Estos son los llamados mixtos o de doble carácter.
El término “mixto” no parece adecuado. El diccionario lo describe como “mezclado e incorporado con una cosa”, “compuesto de varios simples”. O sea, da la impresión que se trataría de la mezcla o combinación de elementos civiles y comerciales, lo que no se ajusta a su verdadera naturaleza. Según Ripert, “el acto por sí mismo no es mixto y esta palabra nada significa”. (Ripert, George. Traité Elementaire de Droit Commercial, pág. 118). Por ello preferimos denominarlo “de doble carácter”, es decir, que un mismo acto es civil para una parte y comercial para la otra.
El reconocimiento de este tipo de actos está implícito en el artículo 3º del Código de Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:…”
Evidentemente que esta diversa calidad de un mismo acto respecto de las distintas partes debe crear serios problemas en caso de un juicio, en especial para determinar la legislación de fondo aplicable, la competencia y procedimiento, y muy especialmente la prueba.
Legislación De Fondo Aplicable.-
Es uniforme la opinión de que debe aplicarse la ley que corresponda a “la persona obligada”. Por ejemplo: si en una compraventa, el acto es comercial para el vendedor y civil para el comprador, lo que es de frecuente ocurrencia, si la obligación que se demanda es la del vendedor de entregar la cosa vendida o sanear los vicios redhibitorios, se aplicará la legislación comercial; en cambio, si se demanda la obligación del comprador de pagar el precio, entonces la legislación de fondo aplicable será la civil.
Competencia Judicial Y Procedimiento.-
Actualmente no tendría mayor trascendencia este aspecto, pues la competencia y procedimiento son comunes, civiles y comerciales, salvo la competencia en asuntos de mínima cuantía civiles, porque los comerciales, cualquiera sea su cuantía, están siempre entregados al conocimiento de los jueces de letras. En todo caso, existe uniformidad en que la competencia y procedimiento están determinados por la calidad del acto respecto de “la persona demandada”
Prueba Ejercitable.-
Dependerá de la naturaleza que el acto tenga para “la persona contra quien se hace valer”. Así, si se rinde prueba contra aquel para quien el acto es civil (el comprador en el caso propuesto precedentemente), es aplicable en todo su rigor el uso de los medios de prueba legales establecidos en el Título XXI del Libro IV del Código Civil; en cambio, si la prueba se rinde contra aquél para quien el acto tiene carácter mercantil (el vendedor del ejemplo), entonces, entre otras ventajas, puede aplicar lo dispuesto en el artículo 128 del Código de Comercio, por el que, como norma general, “la prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar…”.
Existen obviamente otra serie de problemas que pueden suscitarse del doble carácter de estos actos, que la legislación no resuelve, y que la doctrina y jurisprudencia han ido sistematizando a través de la llamada: “Teoría de lo accesorio”.
TEORÍA DE LO ACCESORIO.-
Al enumerar los actos de comercio, el legislador siempre ha sido superado por la necesidad y creatividad de quienes ejecutan el tráfico mercantil. La teoría de lo accesorio viene a ser un complemento ecléctico entre los criterios objetivos y subjetivos, considerando éste primordialmente desde el punto de vista empresarial. Y con esta teoría se permite dilucidar la mercantilidad o civilidad de algunos actos.
Naturalmente que esta teoría no es aplicable a los actos indubitablemente mercantiles, sino a aquellos cuyo carácter es dudoso, y consiste en presumirlos mercantiles si están vinculados o relacionados con una actividad o acto jurídico principal de carácter comercial. Esta relación puede tener por objeto garantizar el acto comercial principal, contribuir o facilitar su existencia o realización, o cualquier otro tipo de relación, que deberá considerarse en cada ocasión. A falta de mejores elementos para determinar su carácter, si un acto se relaciona con el ejercicio del comercio, se reputará comercial. Viene a ser la idea de que los actos de los comerciantes se presumen mercantiles, pero no referida a la persona, sino a la industria o actividad principal o al acto jurídico principal del cual dependen o al cual acceden.
En aplicación de esta teoría se analizarán más adelante los diversos actos de comercio que enumera el artículo 3º del Código de Comercio, y está expresamente reconocida en el inciso segundo del Nº 1º de dicho artículo.
III.- CARACTERISTICA ENUNCIATIVA O TAXATIVA DE LA ENUMERACIÓN DEL ART. 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-
Constatando que el artículo 3º enumera los actos de comercio, sin que exista una disposición terminante que establezca el criterio definitivo, siempre subsistirá la controversia sobre si la enumeración de dicha disposición legal tiene un carácter taxativo o meramente enunciativo.
Los que se pronuncian por la opción taxativa, y cuentan con apoyo jurisprudencial, argumentan que, tratándose de una ley especial, su aplicabilidad es explícita, restringida, y al seguir el camino de la enumeración y no de la definición, esta norma, dado su carácter excepcional, no puede ser sino taxativa. También se esgrime el argumento de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que el Proyecto primitivo atribuía un carácter enunciativo a la enumeración y permitía la interpretación por analogía, pero la Comisión Revisora suprimió dicha disposición y la que enumeraba los actos que no eran de comercio, dándole con ello carácter taxativo a la enumeración del artículo 3º en comento.
En cambio, los que estimamos que es meramente enunciativa argumentamos con el texto literal de la disposición. Si el legislador hubiera querido que dicha enumeración fuese taxativa habría redactado el artículo diciendo: “Actos de comercio son”, no dejando dudas sobre la imposibilidad de otros; en cambio el texto dice: “Son actos de comercio…”, dejando abierta la posibilidad de que también lo sean algunos distintos de los enumerados. Asimismo, el Nº 16 del artículo 3º contiene la frase: “… y demás contratos concernientes al comercio marítimo”; el Nº 5º termina con la frase”… y otros establecimientos semejantes”, y el Nº 20, agregado por el artículo 14 del Decreto Ley Nº 1.953 de 1977, también termina con una frase del mismo estilo: “… y de otros similares de la misma naturaleza”. Por último, en el artículo 3º no se contemplan actos jurídicos o contratos que el mismo Código de Comercio reglamenta en sus disposiciones posteriores, como la cuenta corriente mercantil y la asociación o cuentas en participación, lo que evidencia que, a pesar de no estar contenidas en esta enumeración, el mismo Código los considera actos de comercio, y, por ende, nos permite concluir que dicha enumeración no es taxativa sino meramente enunciativa. Y en apoyo de esta opinión está la característica de progresividad del derecho mercantil, en constante evolución conforme a la creatividad de las relaciones comerciales.
IV.- CLASIFICACION DE LOS ACTOS DE COMERCIO.-
Del texto del artículo 3º del Código de Comercio, y para facilitar su mejor análisis, pueden clasificarse los actos de comercio en los siguientes:
Marítimos.- Todos los actos relativos a la navegación y comercio marítimos son, per se, actos de comercio, y
Terrestres.- (entre los cuales debe comprenderse el comercio y transporte aéreo).- A su vez, los actos de comercio terrestre pueden subclasificarse o considerarse en atención a lo siguiente:
A. La intención de las partes.- Estos son actos jurídicos, cuyo carácter mercantil depende exclusivamente de la intención de quienes los ejecutan. Un mismo acto, por ejemplo la compra de un objeto, puede ser comercial o no, según la intención del comprador;
B. Si son realizados por empresa.- Hay algunos actos, los señalados en los números 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 13 y 20, que son considerados comerciales, principalmente porque corresponden a una organización económico-jurídica denominada “empresa”, (aunque los del Nº 13 lo son más por su condición de marítimos que de empresariales); y
C. Actos de comercio formales.- La ley los considera siempre mercantiles, cualesquiera que sean la o las personas que los celebren o ejecuten y el ánimo que les induzca a efectuarlos. Su mercantilidad, por expresa disposición legal, es absoluta. El ejemplo más característico es el Nº 10 del artículo 3º del Código de Comercio.
V.- ESTUDIO PARTICULAR DE LOS ACTOS DE COMERCIO ENUMERADOS EN EL ARTÍCULO 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-
Procede ahora estudiar en particular cada uno de los actos de comercio enumerados en el artículo 3º del Código de Comercio. En primer lugar analizaremos los actos de comercio que, según esta disposición legal, lo son atendida la intención de las partes; luego aquellos en que su mercantilidad depende del carácter empresarial, y, por último, analizaremos los actos de comercio formales.
A.- ACTOS DE COMERCIO ATENDIDA LA INTENCIÓN DE LAS PARTES.
Nº 1º DEL ARTÍCULO 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-
Su texto es el siguiente: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1º La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas”.
“Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”.
Compra mercantil.-
La compra es uno de los actos que componen el contrato de compraventa, que define el artículo 1.793 de l Código Civil con estas palabras: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.
Pues bien, conforme a la disposición en análisis, la compra es mercantil cuando el ánimo del comprador es vender, permutar o arrendar lo que compra, sea en la misma forma en que lo adquiere o sea en otra distinta. Ejemplo del primer caso sería quien compra ropa al por mayor para venderla en una “boutique”; y del segundo, quien compra membrillos a un campesino y azúcar en un almacén, para transformar ambos, mediante la cocción, en dulce de membrillo y venderlo. (La segunda operación puede ser permuta: trueque de vestidos por joyas, o trueque de dulce de membrillo por litros de aceite; o puede ser arrendamiento: arriendo de vestidos para fiestas, recepciones, matrimonios, etc., pero en el caso del dulce de membrillo no podría existir arrendamiento puesto que se consume con su uso y goce).
El concepto “mueble”, conforme a la norma de interpretación del artículo 20 del Código Civil, comprende todo lo que se señala como tal en los artículos 567, 569, 571, 572, 573 (frase final), 574, 575, 576, 580 y 581 del Código citado, es decir, además de las cosas corporales, deben considerarse las incorporales (valores, acciones, derechos, etc.). También, puesto que es el ánimo del comprador el que determina la mercantilidad del acto, la calidad de muebles corresponde al punto de vista del mismo comprador, por lo que se comprenden los denominados “muebles por anticipación” a que se refiere el artículo 571 del Código Civil, ya citado.
Para determinar la mercantilidad de un acto debe atenerse al momento de ejecutarlo. En consecuencia, la compra es acto de comercio si al momento de comprar el comprador tenía el ánimo de vender, permutar o arrendar lo comprado, en la misma forma u otra distinta, y nada obsta a esa mercantilidad el que posteriormente no se venda, permute o arriende o que el ánimo cambie y el comprador las destine a donaciones o actos de beneficencia.
Por depender la mercantilidad de un acto de algo tan inmaterial, íntimo y personalísimo, como es la intención del contratante, es algo difícil de acreditar en caso de desacuerdo. Aplicando por analogía el principio sustentado en el artículo 1.698 del Código Civil, corresponderá probar la mercantilidad del acto al que la alegue, y para ello servirá, entre otros elementos, la aplicación de la teoría de lo accesorio.
Por último, hay un elemento adicional, exigido únicamente por la doctrina, que informa todo acto para apreciar su mercantilidad: es el “ánimo de lucro”, o sea, el propósito de obtener un beneficio o ganancia con la venta, permuta o arrendamiento de las cosas que se compran. Este elemento permite excluir de la calificación de actos de comercio las compras de cosas muebles que hacen organismos de beneficencia con el ánimo de venderlas posteriormente mediante rifas o bingos para financiar su acción social, o las que hacen las cooperativas de consumo para vender los productos a sus cooperados sin recargo lucrativo en el precio.
Por último, aunque existiere ánimo de lucro, intención de vender, permutar o vender en la misma forma u otra distinta lo comprado o adquirido para permutar, no será comercial la compra o permuta, según la teoría del accesorio, si están destinados a complementar accesoriamente operaciones principales de una empresa no comercial (incisos 2º Nº 1º Art. 3º de Código de Comercio).
Nº 2º DEL ART. 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-
Dice así: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos… 2º La compra de un establecimiento de comercio”.
Se ha clasificado dentro de los actos que dependen del ánimo de los contratantes, partiendo del supuesto que la ley ha presumido que la intención del comprador es destinar lo comprado al ejercicio del comercio. Se critica al respecto que el comprador podría tener un ánimo distinto (evitar o suprimir competencia u otros), pero todos los ejemplos que se dan aparecen como accesorios del ánimo fundamental de iniciar el giro, trasladar, mejorar, ampliar, proteger la actividad principal mercantil. En todo caso, al no mencionar la ley en forma específica al ánimo del comprador, pareciera mejor encasillarlo dentro de los actos de comercio formales, que lo son siempre, cualquiera que sea la actividad o ánimo de la persona que compra.
El establecimiento de comercio ha sido definido como “toda organización económica que tiene por objeto efectuar la circulación de la riqueza mediante un giro comercial”. (Eyzaguirre, Rafael. Derecho Comercial, pág. 48). Está compuesto por bienes corporales (local, muebles, maquinarias, instalaciones, etc.) e incorporales (nombre, logos, patentes, marcas, modelos, privilegios, clientela, ubicación, fama, etc.).
En cuanto al vendedor (la ley menciona sólo la “compra”), se dividen las opiniones entre los que , “a contrario sensu”, estiman que no sería acto de comercio, y los que, por aplicación de la teoría de lo accesorio, consideran que si lo sería, generalmente como el último acto con que el vendedor termina esa actividad mercantil específica.
Venta mercantil.-
Es consecuencia directa de la compra o permuta mercantil. Cuando ha sido adquirida una cosa mueble a título oneroso, mediante compra o permuta, con el ánimo preciso de venderla, permutarla o arrendarla, en la misma forma u otra distinta, entonces la venta de esa cosa será siempre un acto de comercio. Es lo que expresa la parte final del inciso primero del Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio: “Son actos de comercio…1º La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de … y la venta … de estas mismas cosas”.
A diferencia de la compra, en que es el ánimo del comprador lo que determina su mercantilidad, la venta será siempre mercantil si ha sido precedida de una compra o permuta comercial. Por el contrario, una venta no podrá ser acto de comercio, si no ha sido precedida de una compra o permuta mercantil. Todo ello sin perjuicio de poder determinarse por la calidad del acto aplicando la teoría de lo accesorio, como vimos al tratar el tema relativo a un establecimiento de comercio.
Permuta mercantil.-
“La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro” (Art. 1.897 del C. Civil). Para determinar la mercantilidad del acto hay que atender a lo siguiente:
Para el que adquiere el acto será de comercio si lo hace con ánimo de vender, permutar o arrendar lo que adquiere, en la misma forma o en otra distinta.
Para el que enajena o se desprende de la cosa mueble, el acto será de comercio si la adquirió mediante una compra mercantil u otra permuta mercantil.
Arrendamiento mercantil.-
Para estudiar este contrato con relación a su mercantilidad, de parte de ambos contratantes o de parte de uno de ellos, además del Nº 1º debemos considerar el :
Nº 3º DEL ART. 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-
Su texto es el siguiente: ” Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos… 3º El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas”.
Queda claro, del texto de este número y del 1º transcrito anteriormente, que el contrato de arrendamiento, para considerarse acto de comercio, debe recaer sobre “cosas muebles”. Por ello no consideramos los arrendamientos de inmuebles, confección de obra ni arrendamientos de servicios. Tenemos entonces que, tomando las partes pertinentes de la definición del artículo 1.915 del Código Civil, “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, y la otra a pagar por este goce un precio determinado”. Y el artículo siguiente plantea la norma general de que “son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse…”. Por último, para aclarar términos, el artículo 1.919 del Código citado dispone : “En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario”.
Pues bien, desde el punto de vista del “arrendatario”, el arrendamiento constituirá acto de comercio si contrata con el ánimo de subarrendar la cosa mueble cuyo goce le conceden.
Por su parte, para el “arrendador” será acto de comercio si adquirió la cosa mueble cuyo goce concede mediante una compra o permuta mercantil (…”y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas”.). Llama la atención que no exista una frase similar a ésta en el Nº 3º, lo que podría llevar a pensar que el subarriendo a que se refiere no sería acto de comercio. Sin embargo, entendiendo que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, y también aplicando la teoría de lo accesorio, debemos colegir que si es acto de comercio el arrendar con el ánimo de subarrendar, también este subarriendo será para el subarrendador un acto de comercio, pues forma parte, es el cumplimiento del acto de comercio por lo que adquirió el goce de la cosa mueble.
Respecto del subarrendatario, para establecer la mercantilidad del acto deberá recurrirse a la “teoría de lo accesorio”.
Nº 4º DEL ART. 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-
Dispone la ley que “son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:… 4º La comisión o mandato comercial”.
La primera crítica que se hace a esta disposición es que equiparó o consideró sinónimos el género y la especie. El mandato comercial es el género y la comisión la especie. El artículo 233 del Código de Comercio dispone que “el mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”. Y el artículo siguiente especifica: “Hay tres especies de mandato comercial: La comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio, la correduría…”.
En realidad no es el mandato en sí lo que determina la mercantilidad del acto, sino más bien los “… uno o más negocios lícitos…” cuya ejecución se encarga. Por ejemplo, si un agricultor encarga a un mandatario la venta de sus productos, ese mandato es civil, como lo será la venta misma de los productos. En cambio, el comerciante que encarga a un mandatario la compra de mercaderías para su negocio, reviste de mercantilidad al mandato y a los actos que se ejecuten en cumplimiento del mismo.
B.- ACTOS DE COMERCIO QUE DEPENDEN DEL CARÁCTER EMPRESARIAL.-
Antes de mencionar los números correspondientes a este tema, parece conveniente decir algunas palabras sobre el concepto de empresa.
El Código de Comercio no da una definición de “empresa” , razón por la cual subsistirá siempre diversidad de opiniones sobre el tema. La única base legal, exclusiva del Código de Comercio, se encuentra en el inciso final del artículo 166, que dispone: “El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo”.
De ello concluyen los profesores Eyzaguirre y Espinoza que “empresa es una organización de capital propio o ajeno y de trabajo ajeno, con miras a la intermediación en la circulación de la riqueza”. (Eyzaguirre, Rafael. Derecho Comercial , pág. 51 y Espinoza, Sergio. Apuntes de Derecho Comercial, pág. 38). Sin embargo, esta definición no es completamente satisfactoria, pues al agregarle “la intermediación en la circulación de la riqueza”, está circunscribiendo el concepto al de empresa comercial. Y si el Código, en su artículo 3º, se preocupó de señalar específicamente las empresas que constituían actos de comercio, fue precisamente para diferenciarlas de otras empresas que no son comerciales.
Se ha descrito la empresa como la organización de los factores de la producción con propósitos lucrativos; o como un organismo vivo y dinámico integrado por la actividad del empresario, el trabajo de los auxiliares de éste y de los bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin perseguido. Sin embargo, desde un punto de vista netamente jurídico, se ha distinguido entre el aspecto subjetivo, actividad del sujeto organizador, y el aspecto objetivo, conjunto de medios instrumentales organizados por él para realizar la actividad específica. A los instrumentos materiales o inmateriales puestos al servicio de la empresa se los ha englobado más dentro del concepto de “establecimiento de comercio”, dejando para la noción de “empresa” la actividad del sujeto que organiza los diversos factores. Esta concepción de empresa como forma o modo de actividad económica se distingue por las siguientes características:
a) La actividad habrá de ser de orden económico, distinguiéndose así de otras actividades, como las artísticas o intelectuales.
b) La actividad debe ser organizada, o sea: planificada, coordinada, acorde con un proyecto racional.
c) Actividad profesional, esto es: propósito de lucro permanente que constituya medio de vida; actividad continuada, sistemática, con tendencia a durar.
El fin perseguido con esta actividad económica, organizada y profesional, debe ser la producción de bienes o servicios, o el intercambio de los mismos en el mercado.
Por consiguiente, podemos aceptar el concepto de que “la empresa, en sentido jurídico, es el ejercicio profesional de una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios”.- (Sandoval L., Ricardo. Derecho Comercial T. I. pág. 134, citando a Uría, Rodrigo. Derecho Mercantil, pág. 30).
En nuestra legislación, al igual que la referencia indirecta del artículo 166 ya citado, no existen definiciones jurídicas de aplicación general, sino sólo para fines tributarios o laborales. Sin embargo, es interesante destacar la del inciso final del artículo 3º del Código del Trabajo: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.
Y, tras esta breve mención general del concepto jurídico de empresa, pasemos a exponer los actos de comercio que se refieren a ella:
Nº 5º DEL ART. 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-
Que dispone: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:…5º Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes”.
Lo que determina la mercantilidad de la empresa es la actividad que es objeto de ese ejercicio metódico profesional organizado. Así podemos clasificar:
Empresa de fábricas y manufacturas.-
La acepción 1 del Diccionario de la Real Academia Española define así fábrica: “Acción y efecto de fabricar”, o sea: “producir objetos en serie, generalmente por medios mecánicos”; y de manufactura dice : “obra hecha a mano o con auxilio de máquina”.- Podemos concluir, entonces, que las empresas destinadas a fabricar o a elaborar bienes de todo tipo serían de comercio. No importa si la industria es grande y netamente mecanizada (fábrica), o si es una empresa menor (manufactura), lo que importa es la transformación de materias primas con ánimo de transferir los bienes resultantes, con fin de lucro. Y no importa que se trate de materias primas propias (extraídas o adquiridas por compra o permuta) como una fábrica de automóviles; o que se emplee materias primas ajenas, como una sastrería que recibe encargo de confeccionar vestuario con el género y demás materiales que le proporcionan los clientes. (En el primer caso, fábrica o manufactura con materias primas adquiridas por compra o permuta, la mercantilidad del ejercicio de esta actividad proviene de dos fuentes: los números 1º y 5º del artículo 3º del Código de Comercio).
Sin embargo, se ha sostenido que “no toda transformación de materias prima para la obtención de un producto implica, para quien la realiza organizadamente bajo la forma de empresa, un acto de comercio. En ciertas situaciones, tratándose del sector primario de la economía, industria extractiva, minera o agrícola, la transformación de la materia prima puede constituir una actividad civil. Así, por ejemplo, el agricultor que transforma su propia cosecha de trigo en harina en un molino de su propiedad, no ejecuta un acto de comercio. Lo propio ocurre con el minero que logra refinar la materia prima en el mismo lugar que la extrae”. (Sandoval, Ricardo. Derecho Comercial T I, pág. 101). En este sentido existe numerosa jurisprudencia: (Repertorio Cód. Comercio año 1994, pág. 29).
Estimo al respecto que no puede darse una conclusión absoluta, dejando el criterio de cada caso a la aplicación de la teoría de lo accesorio. Si la empresa tiene como operación principal la fábrica o manufactura de vinos o licores, o de harina, la actividad agrícola propiamente tal de producción de vides y uvas o de trigo será accesoria, y, por ende, la empresa de transformación de materia prima será comercial. Es más, en ambos ejemplos, y en el de transformación de minerales, la realidad es que la fábrica o manufactura, además de los productos extraídos propios, adquiera de terceros, mediante compra, permuta u otro medio oneroso, la materia prima, uva, trigo o minerales, o que emplee sus instalaciones para fabricar o manufacturar por encargo de terceros las materias primas de éstos.
Empresas de almacenes, tiendas y bazares.-
Debemos entender por almacén “casa o edificio público o particular donde se guardan por junto cualesquiera géneros, como granos, pertrechos, comestibles, etc.” y “local donde los géneros en él existentes se venden, por lo común, al por mayor”; por tienda, “casa puesto o paraje donde se venden al público artículos de comercio menor” (en “Chile, por antonomasia, aquella en que se venden tejidos”), y por bazar, “tienda en que se venden productos de varias industrias, comúnmente a precio fijo”. (Diccionario Real Academia Lengua Española).
Como se ve, el legislador trató de que no se le escapara ninguno de estos establecimientos de comercio, en tanto esa actividad sea ejercida profesionalmente, organizada en empresa. (Porque esta actividad realizada en forma no empresarial, siempre estará considerada en el Nº 1º de este artículo 3º). Y serán mercantiles tanto la compra y reventa de las mercaderías, como los demás actos accesorios o relacionados con el giro.
Empresas de fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.-
Entenderemos por fonda un “establecimiento público donde se da hospedaje y se sirven comidas” (aunque específicamente en Chile no suele considerarse el hospedaje sino “puesto o cantina en que se despachan comidas y bebidas”), y por café, “casa o sitio público donde se vende y toma esta bebida”. (Diccionario Real Academia Lengua, Española).
En definitiva, el giro de estas empresas consiste en “atender las necesidades de sus clientes vendiéndoles cosas de alimentación o bebida y proporcionándoles el goce de habitaciones y mobiliarios”. Por lo que debemos considerar dentro de los “establecimientos semejantes” a los hoteles, hostales, moteles, restaurantes, salones de té, bares, tascas, pubs, gelaterías, etc.
Empresas de otros establecimientos semejantes.-
Esta frase, puesta al final del Nº 5º, entiendo que se hace extensiva a todos los tipos de empresas mencionados. O sea, se refiere a establecimientos semejantes a las fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés. Serán los tribunales de justicia quienes, en cada caso particular, determinarán si una determinada empresa ejerce su actividad con la explotación de un “establecimiento semejante”.
Nº 6º DEL ART. 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-
Dice así: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:.. 6º Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables”.
El Título V del Libro II del Código de Comercio es el que reglamenta esta actividad comercial, en cuyo epígrafe se salva la omisión de los “lagos” navegables. El inciso primero del artículo 166 contiene la siguiente definición: ” El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas”.
Si bien el Nº 6º se refiere a las “empresas”, y el inciso final del artículo 166 describe al “empresario de transporte”, en la práctica la normativa legal sobre este tipo de transporte se aplica tanto al ejecutado por empresarios como por no empresarios, incluso al transporte ocasional. El artículo 171 aclara: ” Las disposiciones del presente Título son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominación que vulgarmente se les aplique, inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías”.
Debe agregarse también lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto con Fuerza de Ley 221, Sobre la Navegación Aérea, que ordena: “El transporte aéreo se ceñirá a las disposiciones del Código de Comercio, relativas al transporte por tierra, lagos, canales o ríos navegables y a las leyes especiales que existan al respecto, salvo en lo que estuviere en contradicción con lo que dispone la ley de aeronavegación”.
Queda claro, entonces, que todo transporte terrestre, lacustre, fluvial, por canales o aéreo, para el porteador será siempre un acto de comercio, especialmente si realiza esa actividad en forma empresarial. En cuanto al cargador, remitente o consignante, y también para el consignatario, deberá atenderse principalmente a la teoría de lo accesorio para establecer si es acto de comercio o no.
Nº 7º DEL ART. 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-
Que dispone: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:… 7º Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos”. Veámoslas separadamente:
Empresas de depósito de mercaderías.-
A este respecto, siguiendo la norma interpretativa del artículo 20 del Código Civil, daremos la definición del artículo 2215 del mismo Código: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad de depositante”.
En principio el depósito es un acto civil. Sin embargo, cuando el depositario es una empresa que ofrece la intermediación de sus servicios e instalaciones con ánimo de lucro, entonces estamos ante actos de comercio. Las más importantes de las empresas de depósito son los denominados Almacenes Generales de Depósito o Warrants, reglamentados por la Ley 18.690, en cuyo artículo 1º define: “El contrato de almacenaje es aquel en virtud del cual una persona llamada depositante entrega en depósito a otra denominada almacenista mercancías de su propiedad de cualquier naturaleza, para su guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de depósito o del vale de prenda, en su caso, todo de conformidad a las disposiciones de la presente ley”. Y , aclarando términos, el artículo 2º dispone que “son almacenistas las personas naturales o jurídicas que de acuerdo a las normas de esta ley reciban mercaderías en depósito”, y el 3º que “son almacenes generales de depósito o almacenes los establecimientos, recintos, depósitos o contenedores destinados a recibir o guardar mercaderías y productos con arreglo a las disposiciones de la presente ley, sean éstos de propiedad del almacenista o de otra persona”.
No cabe ninguna duda que para el empresario depositario, el depósito de mercaderías es siempre acto de comercio. Respecto del depositante, deberá ser la teoría de lo accesorio la que permita determinar si es o no un acto de comercio.
Empresas de provisiones o suministros.-
Por provisión debemos entender la “acción y efecto de proveer”, esto es: “prevenir, juntar y tener prontos los mantenimientos u otras cosas necesarias para un fin” o “suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin”, y por suministro :”provisión de víveres o utensilios para tropas, penados, presos, etc.” o “acción y efecto de suministrar”, es decir :”proveer a uno de algo que necesita”.(Diccionario Real Academia Lengua Española).
Por consiguiente, siguiendo el sentido natural y obvio de las palabras, parecen casi sinónimos los términos provisiones y suministros. Sin embargo, se ha descrito el contrato de provisión o aprovisionamiento como el que “tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o jurídica durante un tiempo determinado para la satisfacción de una necesidad, mediante un pago fijado de antemano y que habrá de regir durante todo el tiempo del contrato” (Sandoval, Ricardo. Derecho Comercial T I, pág. 106).
Se dice que sería redundante contemplar la provisión en este número, cuando ya estaría comprendida en el Nº 1º, pero lo cierto es que el Nº 1º se refiere al acto individual y el Nº 7º a las empresas, y que los actos del Nº 1º requieren previamente de la adquisición a título oneroso de los bienes que se venden, permutan o arriendan, pero el empresario que se obliga a proveer no tiene necesariamente los bienes que ofrece, sino que los adquiere o los va adquiriendo a medida que sea menester para el cumplimiento de su obligación ya contraída.
El acto para el empresario proveedor será siempre comercial; para su contraparte dependerá de la aplicación de la teoría de lo accesorio.
En cuanto al concepto de empresas de suministro, se ha dicho que “tienen por objeto prestar servicios mediante una remuneración determinada; servicios que por lo general interesan a toda la colectividad y ordinariamente están organizados como servicios públicos” (Sandoval, Ricardo. Derecho Comercial T I, pág. 107). Se citan generalmente como ejemplos de empresas de suministros las de electricidad, teléfonos, agua potable, gas, etc. Se sugieren también las empresas periodísticas, baños públicos, funerarias, etc.
Aunque se ha discutido, y hay jurisprudencia que resuelve que las empresas telefónicas no son actos de comercio, actualmente los tratadistas están de acuerdo en que para las empresas de suministros constituyen actos de comercio la prestación de sus servicios, y respecto de quien recibe el suministro se estará una vez más a la teoría de lo accesorio.
Agencia de negocios.-
Son intermediarios que prestan servicios a varias personas a la vez, siendo la gama de sus servicios muy variada: Agencia de empleo, de viajes, de turismo, de publicidad, de informaciones comerciales, agencias matrimoniales, etc. Para el empresario, agente, sus actos serán siempre mercantiles. En cambio, para quienes requieren los servicios de la agencia deberá aplicarse la teoría de lo accesorio.
Los martillos.-
La ley 18.118, en su artículo 1º, define: “Son martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a esta ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles”. Nuevamente debemos considerar actos de comercio a todos los que realizan los martilleros en el ejercicio de su actividad, o que estén relacionados con ella, y respecto de los que encargan la venta o participan en la pública subasta dependerá de la aplicación de la teoría de lo accesorio.
Nº 8º DEL ART. 3º DEL CÓDIGO COMERCIAL.-
Que dispone: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:…8º Las empresas de espectáculos públicos…”.-
Comprende todo tipo de espectáculos públicos, artísticos, deportivos, culturales, entretenimientos, etc. El empresario será siempre comerciante, que contrata trabajo ajeno con fines de lucro, y todos sus actos tendrán ese carácter. No así para los contratados, artistas, guionistas, publicistas, escenógrafos, decoradores, boleteros, acomodadores, cuidadores, etc., para quienes habrá que aplicar la teoría de lo accesorio.
Nº 9º DEL ART. 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-
Que dispone: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:….9º Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos”.
La verdad es que, conforme al texto actual del artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, modificado por las leyes 18.660 y 18.814, no está permitido otro tipo de seguro que no sea a prima y “el comercio de asegurar y reasegurar riesgos a base de primas, sólo podrá hacerse en Chile por sociedades anónimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y actividades afines o complementarias a éste”.
El artículo 512 del Código de Comercio define: “El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica (hoy sólo jurídica: sociedad anónima aseguradora o reaseguradora) toma sobre sí por un determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados”. Y agrega el artículo siguiente: “Llámase asegurador la persona que toma de su cuenta el riesgo, asegurado la que queda libre de él, y prima la retribución o precio del seguro”.
Nuevamente hay que reiterar que para el empresario asegurador sus actos serán siempre de comercio, en cambio para el asegurado dependerá de la teoría de lo accesorio.
Nº 13 DEL ART. 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-
Que dispone: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:…13 Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas”.
Si bien este número se refiere a las empresas, su mercantilidad proviene más bien del carácter comercial que tiene todo lo relacionado con la navegación y comercio marítimo, razón por la cual reservamos todo análisis o comentario para cuando se estudie el Derecho Marítimo.
Nº 20 DEL ART. 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-
Este es un número agregado por el Art. 14. del Decreto Ley Nº 1.953 de 1977, y dispone que “son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:…20. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza”.
No parece que la construcción sea un acto de intermediación fácil de catalogar como mercantil, si bien se adquieren ciertos productos que se elaboran y transforman en el inmueble por adherencia, pero la mayoría de las veces es la persona que encarga la construcción la que aporta los materiales. El hecho de que este número haya sido agregado por el Decreto Ley Nº 1.593 de 1977 que “establece normas de carácter presupuestario y financieras…”, permite suponer que se incorporó a los actos de comercio más bien para efectos tributarios y de control financiero de esta actividad económica, que por considerarla realmente mercantil.
La otra explicación, más optimista, es que se trataría de un paso adelante hacia la concepción moderna que aplica el derecho comercial al empresario, sin distinción de la actividad que constituya el objeto de la empresa, como han planteado ya los Códigos de Suiza e Italia.
Con éste se concluye la enumeración de actos de comercio basada en la empresa y pasamos a señalar los:
C.- ACTOS DE COMERCIO FORMALES.-
Como ya dijimos, son aquéllos que la ley considera siempre mercantiles, cualesquiera que sean la o las personas que los ejecuten o celebren o el ánimo que los mueva a efectuarlos.
Nº 10 DEL ART. 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-
Que dispone: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:…10. Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio”.
La letra de cambio era un documento mercantil que servía precisamente para el contrato de cambio. Sin embargo, la costumbre mercantil fue generando el uso práctico de dicho documento para otros menesteres, especialmente para facilitar el pago de las cuotas en que se divide un precio pactado a plazo, para reconocer deudas, para contratos de mutuo, etc. De hecho, la letra de cambio y el pagaré son actualmente documentos mercantiles abstractos, que no requieren de una causa u objeto determinados, y que obligan por su sola suscripción. El artículo 79 de la ley 18.092 consagra este principio: “Todos los que firman letras de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, más los reajustes e intereses, en su caso”.
Podemos describir la letra de cambio como un documento mercantil por el cual una persona llamada librador ordena a otra, llamada librado, que acepte pagar al beneficiario o a su orden una cantidad determinada o determinable de dinero. Y el pagaré es otro documento mercantil por el cual el suscriptor se obliga a pagar una determinada o determinable cantidad de dinero a una persona beneficiaria, a su orden o al portador. El artículo 106 de la ley 18.092 dispone que “el suscriptor de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio”, y el artículo siguiente abunda, disponiendo: “En lo que no sean contrarias a su naturaleza y a las disposiciones del presente Título son aplicables al pagaré las normas relativas a la letra de cambio”.
En cuanto al cheque, el artículo 10 del Decreto con Fuerza de Ley 707 de 1982 lo define así: “El cheque es una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente”. También en el inciso tercero del artículo 11 de este cuerpo legal encontramos una referencia a la letra de cambio, que dice: “El cheque dado en pago se sujetará a las reglas generales de la letra de cambio, salvo lo dispuesto en la presente ley”.
Las operaciones sobre documentos a la orden comprenden todos aquellos instrumentos representativos de crédito o derechos que son susceptibles de transferirse mediante endoso, como por ejemplo los conocimientos de embarque, los certificados de depósito, bonos o debentures y otros. Y en cuanto al contrato de cambio, éste está definido en el artículo 620 del Código de Comercio, que dispone: “El contrato de cambio es una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención”. Entonces, es acto de comercio el contrato de cambio y todos los actos necesarios para cumplirlo, especialmente “las remesas de dinero de una plaza a otra”. Y, aparte de los pagarés y especialmente las letras de cambio, que son los instrumentos naturalmente destinados al contrato de cambio, es bueno señalar también las “cartas órdenes de crédito”, que el artículo 782 del Código de Comercio describe así: “Las cartas órdenes de crédito tienen por objeto realizar un contrato de cambio condicional, celebrado entre el dador y el tomador, cuya perfección pende de que éste haga uso del crédito que aquél le abre”.
Vemos entonces que la ley establece una serie de actos formales de comercio: letras de cambio, pagarés, cheques y todo otro documento a la orden o que se usan para dar cumplimiento al contrato de cambio. Es evidente que este número sólo ejemplifica con las letras de cambio, pagarés y cheques, pero no es taxativo, sino que comprende genéricamente todos los documentos a la orden y aquéllos que sirvan para remitir dinero en virtud de un contrato de cambio.
Estos actos son mercantiles para todos los que intervienen, cualquiera que sea el ánimo que los mueva a ejecutarlo y cualquiera sea la causa u objeto que haya dado origen al documento. No existe ninguna duda respecto de las letras de cambio, pagarés, cheques y documentos a la orden, puesto que la misma disposición legal es clarísima: “…cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan…”, pero no ocurre lo mismo con las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio, puesto que si bien el obligado a efectuar la remesa o dador del documento está realizando un acto de comercio, bien puede aplicarse la teoría de lo accesorio respecto del tomador o beneficiario, para quien el acto sería o no de comercio según acceda dicho contrato de cambio a una actividad mercantil o no.
Nº 11 DEL ART. 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-
Que establece lo siguiente: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:…11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje”.
Operaciones de Banco.-
Según el artículo 40 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 de 1997, Ley General de Bancos, “Banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta Ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda operación que la ley permita”.
Como no corresponde a esta etapa del estudio del Derecho Comercial, no se explicarán detalladamente las diversas operaciones bancarias, las que están enumeradas en el artículos 69 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 recién citado, limitándonos a reafirmar que todas ellas son actos de comercio para los bancos, pero que dependerá de la aplicación de la teoría de lo accesorio el determinar su carácter respecto de las personas que operan con ellos.
Operaciones de cambio.-
El “trueque” de monedas, generalmente de distintos países, es la operación de cambio a que se refiere esta disposición. Para el “cambista” que ejecuta esta operación con fines de lucro, la operación será siempre un acto de comercio; para la otra persona, que podríamos denominar “cambiante” o “cambiador”, el carácter de la operación dependerá una vez más de la aplicación de la teoría de lo accesorio, y, en su caso, no se alterará su carácter civil por que pretenda efectuar el cambio en las condiciones de valores lo más ventajosas posibles.
Operaciones de corretaje.-
En el artículo 48 del Código de Comercio se define al corredor titulado como “oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”. Pero el artículo 80 aclara: “Sólo los corredores titulados tendrán el carácter de oficiales públicos. Sin embargo, podrá ejercer la correduría cualquiera persona que no se halle incluida en alguna de las prohibiciones establecidas en el artículo 55”. (Ver también los artículos 24 y siguientes de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores).
Debido a esta autorización, de hecho los únicos que existen son los corredores particulares, puesto que no deben sufrir todas las exigencias de los públicos y gozan de todas sus ventajas. La correduría es una de las especies de mandato mercantil a que se refiere el artículo 234 del Código de Comercio. Los corredores sirven de intermediarios, ponen en contacto y transmiten a cada uno de los particulares las proposiciones y ofertas de los otros hasta ponerlos de acuerdo para que ellos mismos lleven a cabo el negocio. No participa directamente en el acto o contrato, ni lo suscribe en representación de su mandante, como sucede en la comisión. Razón por la cual, muchos estimamos que la correduría no sería un mandato.
Para el corredor, toda su actividad de intermediación es mercantil, mas para sus clientes deberá recurrirse principalmente a la teoría de lo accesorio para establecer su carácter.
Nº 12 DEL ART. 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.-
Que establece que “son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos…12. Las operaciones de bolsa”.
En realidad, la bolsa es un lugar de reunión para transar valores y productos. De ello resulta su clasificación en Bolsas de Valores y Bolsas de Productos. Cuando estas bolsas son organizadas por la autoridad pública reciben el nombre de “oficiales”, constituyendo instituciones públicas bajo la inmediata vigilancia e intervención del Estado, como existe en Francia. Las organizadas por los particulares se llaman “libres”, son instituciones privadas, sin más intervención del Estado que la que le compete en la supervigilancia de reuniones públicas, como existen en Inglaterra y Bélgica. Y se llama “mixto” al sistema en que la organización y funcionamiento de las bolsas recibe la intervención de particulares, y el Estado ejerce una función fiscalizadora, como en Chile. (Ver los artículos 38 y siguientes de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores).
En los lugares donde funcionan bolsas oficiales, como en Francia, existe prohibición de ejecutar sus operaciones propias fuera del recinto propiamente tal, pero esa prohibición no existe en Chile, donde pueden ejecutarse fuera del local por medio de corredores habilitados, incluso operando éstos mediante sistemas electrónicos interconectados. De ahí que, aunque se pretendió referirse a los negocios propios que se realizaban “en” la bolsa, resulta más acertada la expresión operaciones “de” bolsa.
Pero resulta que la “bolsa” no es la que realiza las operaciones, sino que habilita el lugar o es el lugar mismo donde se realizan las transacciones, y son los corredores de bolsa los que participan en esas operaciones. De hecho, sólo podrán operar en las Bolsa de Valores las personas jurídicas o naturales mayores de edad que sean reconocidas por la Bolsa respectiva como corredores de ella y que sean accionistas de la misma. Entonces surge la duda de si la mercantilidad proviene de la calidad de corredores de quienes ejecutan dichas operaciones; o si son doblemente comerciales, por ser operaciones de bolsa y ejecutarlas corredores, o si el legislador quiso mencionarlas expresamente para atribuirles el carácter de actos de comercio formales, que lo son cualquiera que sea el ánimo o las personas que intervienen.
Si no se sigue esta última opción, deberíamos entender que las operaciones de bolsa son siempre comerciales para los corredores de bolsa (que, como accionistas, también son propietarios de la bolsa misma), pero para quienes encargan la operación deberá establecerse en cada caso su carácter, recurriendo principalmente a la teoría de lo accesorio.
D.- ACTOS RELATIVOS A LA NAVEGACIÓN Y COMERCIO MARÍTIMOS.-
La enumeración del artículo 3º del Código de Comercio contempla como actos de comercio todo o casi todo lo que tenga relación con la navegación y comercio marítimos, reconociendo así el origen del desarrollo del Derecho Comercial. No nos referimos en detalle a ello, por corresponder a un curso posterior, pero es ilustrativo transcribir dicha enumeración:
“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:”
“13.- Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas”.
“14.- Las asociaciones de armadores”.
“15.- Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas”.
“16.- Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo”.
“17.- Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos”.
“18.- Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación”.
“19.- Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves”.
E.- ACTOS DE COMERCIO NO ENUMERADOS EN EL ART. 3º, PERO CONTEMPLADOS EN EL MISMO CÓDIGO.-
Al plantear la discusión sobre si la enumeración del artículo 3º del Código de Comercio era taxativa o meramente enunciativa, uno de los argumentos esgrimidos por quienes defendemos esta teoría es la existencia de actos reconocidamente mercantiles, que incluso reglamenta el mismo Código, que no están contenidos en dicha enumeración.
Entre ellos se mencionan tradicionalmente las sociedades comerciales, que sería acto de comercio para cada uno de los contratantes, además del giro mercantil de la sociedad misma, persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. También la cuenta corriente mercantil, el mutuo o préstamo de consumo mercantil, u operaciones de crédito de dinero, la prenda y la fianza comerciales. Todos ellos constituyen actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes o sólo de alguno de ellos, a pesar de no aparecer expresamente en la enumeración del artículo 3º.-