COMERCIANTE O EMPRESARIO INDIVIDUAL Y COLECTIVO
LA EMPRESA
Los autores de Derecho Comercial al analizar desde un punto de vista jurídico la totalidad de la noción de empresa como unidad económica organizada, distinguieron entre el aspecto subjetivo y el aspecto objetivo de la misma.
El aspecto subjetivo de la empresa está conformado por la actividad del sujeto organizador de los diversos factores de producción, y el aspecto objetivo, en cambio, está formado por el conjunto de medios instrumentales, esto es bienes materiales e inmateriales puestos al servicio de la empresa. La noción de empresa según este análisis quedó centrada en el aspecto subjetivo, en tanto el aspecto objetivo quedó más vinculado a la noción de establecimiento de comercio.
Características De La Empresa Desde El Punto De Vista Jurídico.-
Las características que distinguen la actividad constitutiva de empresa son las siguientes:
a) La actividad debe ser de orden económico, es decir, distinta de una actividad de índole artístico, intelectual o de beneficencia.
b) La actividad debe ser organizada, esto es, planificada, dirigida a obtener una unidad en la acción de acuerdo a un proyecto predeterminado.
c) Actividad profesional, en el sentido de que debe ser continuada, sistemática, con tendencia a durar y con el propósito de lucro permanente.
d) La finalidad de esta actividad debe ser la producción de bienes y servicios o el cambio de los mismos en el mercado y no el goce o consumo directo del productor o de su familia.
Según estas características, la empresa en sentido jurídico es el ejercicio profesional de una actividad económica organizada cuyo fin es actuar en el mercado de bienes y servicios.
La noción jurídica de empresa supone un sujeto que organice y desarrolle la actividad empresarial, el empresario, a quien definiremos como la persona física o jurídica que, por sí o por medio de delegados, ejercita y desarrolla a nombre propio una actividad constitutiva de empresa, adquiriendo el carácter de titular de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad. (Uria, Rodrigo, Derecho Mercantil, 6ta. Edición, Madrid, 1968, p.28).
Características De La Empresa En Sentido Económico.-
La empresa organiza, combina y reúne los factores de producción según las siguientes características:
a) El empresario no aporta los factores productivos. Este compra los recursos de los dueños de los mismos, de los trabajadores y capitalistas.
b) La empresa adquiere los factores productivos del mercado al precio que arroja el libre juego de la oferta y la demanda.
c) La empresa actúa en función del mercado. Los bienes que produce la empresa los vende en el mercado al precio que allí se obtenga.
d) La empresa no combina los factores productivos apreciados en especie, ni persigue la obtención de un producto apreciado en especie, sino que combina los factores de producción y sólo le interesa el precio del producto, bien o servicio que se vende.
e) La gran finalidad de la empresa es el logro de la máxima ganancia. Esto significa que su objetivo es obtener la mayor diferencia posible entre el precio que paga por los factores productivos y el que obtiene de los consumidores. Esto no significa que el obtener pérdidas degenere la naturaleza de la empresa, lo importante es que su objetivo principal sea la obtención de la máxima ganancia aunque en el hecho no se concrete.
La empresa, como toda otra actividad de orden económico requiere de alguien que la dirija, éste es el empresario que se define como la persona que adopta las decisiones y manda con autoridad.
Clasificación De La Empresa.-
La empresa se puede clasificar según diversos puntos de vista:
I. De acuerdo a la actividad que realiza.-
a) La empresa comercial: es aquélla que realiza una actividad de orden mercantil, esto es que reúne los elementos de cambio e intermediación que la caracterizan.
De acuerdo con el criterio objetivo que ha primado en nuestra legislación, las empresas son comerciales cuando tienen por objeto la realización de alguno de los actos que la ley clasifica como actos mercantiles.
b) Empresa Civil: Será aquélla que no realiza actos de carácter mercantil.
II. De acuerdo a la intervención que el Estado tiene en ellas.-
a) Empresas privadas o del sector privado: son aquéllas en que el capital con que se han formado, y mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a los particulares. Su régimen de funcionamiento está regido por normas de derecho privado y la explotación a que se dedican no está reservada, por razones económicas o estratégicas, al Estado ni a otras instituciones de derecho público.
b) Empresas públicas: aquéllas en que la mayor parte de su capital de explotación pertenece al Estado, su régimen de administración está determinado por normas de derechos público, leyes orgánicas especiales, y la actividad que desarrollan les ha sido específicamente reservada por el interés de la colectividad.
c) Empresas de economía mixta: aquéllas en que el Estado, sea por el mecanismo de la participación en el capital o por el régimen de administración, mantiene una determinada injerencia.
III. De acuerdo a la naturaleza jurídica del empresario.
a) Empresa individual: aquéllas en que el empresario es una persona natural.
b) Empresa colectiva: aquélla en que el elemento organizador de la empresa está conformado por más de una persona.
EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.-
Constituye el aspecto o elemento objetivo de la empresa.
El Código Civil Italiano define el establecimiento de comercio como El conjunto de bienes organizados por el comerciante para el ejercicio de su profesión.
Naturaleza Jurídica.-
El establecimiento de comercio es una universalidad de hecho, de carácter incorporal mueble, constituida por elementos incorporales y secundariamente por elementos corporales, destinados organizadamente al ejercicio de un comercio o industria.
Como universalidad de hecho, el establecimiento de comercio es un bien con individualidad propia y diferente de los bienes que lo componen, que ha surgido por voluntad del titular de esos bienes.
No obstante lo anterior, en Chile, el establecimiento de comercio no está separado del patrimonio de su dueño, forma parte del mismo. Lo que atañe al establecimiento de comercio afecta al resto de los bienes del patrimonio y viceversa.
Se dice que el establecimiento de comercio es incorporal, en el sentido que es el resultado de una actividad creativa de su dueño, destinada a obtener y aumentar su clientela.
Elementos Constitutivos Del Establecimiento De Comercio.-
a) Elementos incorporales:
Entre estos elementos inmateriales tenemos la clientela, que es el conjunto de personas que se provee habitualmente en el establecimiento; el nombre o la marca comercial, que debe inscribirse; el derecho de llaves, esto es la fuente de utilidad y beneficio constituido por el prestigio del establecimiento, su ubicación, calidad de la clientela o de los productos que se venden; las patentes municipales; el emblema, sigla o logotipo; la propaganda; la antigüedad; las patentes de invención; las marcas de fábrica; los modelos industriales; los secretos de fabricación; la organización funcional, administrativa y contable; los contactos comerciales; la capacitación del personal; el derecho de arrendamiento del local: los seguros y, en general, los derechos sean reales, (como los de prenda, hipoteca, usufructo), o personales, (como créditos a proveedores y a clientela y demás derechos emanados de diversos contratos de suministro, licencias, distribución, agencias, etc.).
b) Elementos corporales:
Los elementos corporales pueden ser las mercadería, materias primas, muebles, útiles e instalaciones, los vehículos, las maquinarias, las herramientas, el local, el dinero, etc.
Actos Jurídicos Sobre El Establecimiento De Comercio.-
Nuestra legislación no ha reglamentado los actos jurídicos relativos a un establecimiento de comercio, pero no cabe duda que éste puede ser objeto de ellos.
En algunas disposiciones aisladas se considera esta situación como por ejemplo: al reconocer el carácter mercantil de la compra de un establecimiento comercial (artículo 3 N2 del C. de Comercio); al referirse al seguro de un establecimiento (artículo 524 inciso 1 del C. de Comercio), o al reglamentar una ejecución que recaiga sobre un establecimiento de comercio (artículo 444 del C. de Procedimiento Civil).
El establecimiento de comercio puede tomarse y entregarse en usufructo, darse y recibirse en garantía, donarse, transmitirse (testada o intestadamente, como herencia o legado), permutarse, aportarse en sociedad etc. La compra pública o privada de un establecimiento de comercio está enumerada dentro de los actos de comercio.
En la enajenación de un establecimiento de comercio se debe cumplir con las normas legales requeridas para la transferencia de cada elemento. Por ejemplo: la venta de mercaderías está sujeta a tradición, más el cumplimiento de normas tributarias de emisión documentaria y la transferencia de inmuebles se debe hacer mediante escritura pública e inscripción en el conservador respectivo.
Por la transferencia de un establecimiento de comercio no se adquieren los créditos comerciales, salvo mediante cesión formal. Tampoco se adquieren las deudas, a menos que exista una cesión, la que requiere de la voluntad del acreedor para dar por libre al primitivo deudor. El adquirente del establecimiento de comercio puede pagar las deudas, con subrogación legal o convencional; puede convenir en convertirse codeudor solidario o subsidiario de dichas deudas, o puede convenir una novación por cambio de deudor, o pactar cualquier tipo de convención respecto de ellas, siempre con el consentimiento o aceptación del o de los acreedores.
Normalmente en la transferencia de un establecimiento de comercio se establece una cláusula de no competir, es decir, que el cedente no desarrolle un giro análogo en los alrededores durante un cierto período.
-Repercusiones tributarias.-
La venta de los bienes corporales muebles de un establecimiento de comercio está afecto al pago de I.V.A. (artículo 8, letra f, Ley del I.V.A. inciso 4).
Tributariamente, si una persona cesa en sus actividades por venta, cesión o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, el adquirente será fiador de las obligaciones impositivas impagas correspondientes a lo adquirido y que afecten al vendedor o cedente. (artículo 71 inciso 1, Código tributario).
-Contratos individuales y colectivos de trabajo.-
El cambio o modificación total o parcial del dominio, posesión, o tenencia de la empresa empleadora no altera los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o colectivos de trabajo, los que mantienen su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. (artículo 4inciso 2 del Código del Trabajo).
-Deudas previsionales.-
El adquirente de predios rústicos, fundos establecimientos comerciales o industriales, fábricas o faena o quien adquiera derechos en ellos o en los bienes de su activo inmovilizado, o el que los tome en arrendamiento responderá solidariamente de las deudas previsionales con el dueño o arrendador. (Ley 17.322, artículo 19).
El Establecimiento De Comercio No Es Una Persona Jurídica.-
El propietario del establecimiento de comercio es el que lo explota, celebra los contratos, obtiene los créditos que necesita y responde, no sólo hasta la concurrencia del patrimonio del establecimiento, sino con todo su patrimonio, por aplicación del principio de unidad que se refleja en el llamado derecho de prenda general de los acreedores sobre todos los bienes del deudor. (artículo 2.465 del Código Civil).
La Sucursal
Es un establecimiento secundario, depende de las instrucciones que reciba de la casa central, de carácter permanente, dotada de relativa autonomía y destinada a colaborar en la actividad realizada por el establecimiento principal.
EL COMERCIANTE O EMPRESARIO.-
El artículo 7 del Código de Comercio señala que: “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.
Aunque el Derecho comercial es fundamentalmente objetivo, la determinación de la calidad de comerciante tiene interés para lo siguiente:
1.- En relación a la capacidad de las personas.
2.- Para los efectos de las obligaciones inherentes a la profesión.
3.- Respecto de la prueba.
4.- Para la aplicación de la legislación de quiebra.
Analizaremos someramente estos puntos:
1.- La capacidad de las personas.
La capacidad a que nos referimos es la capacidad de “ejercicio”, que es la aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer obligaciones válidamente. Esto es porque estamos hablando de personas que se van a dedicar al comercio, y se refiere tanto a personas naturales como jurídicas.
En sus artículos 10 al 18 el Código de Comercio da reglas especiales relativas a la capacidad de algunas personas en el ejercicio del comercio: los menores y las mujeres casadas, reglas que no modifican en aspectos esenciales las normas que imperan en Derecho Civil.
2.- Obligaciones inherentes a la profesión.
El Código de Comercio impone a los comerciantes diversas obligaciones, como inscribir algunos documentos en el Registro de Comercio, o llevar libros de contabilidad en que se anoten las operaciones que se ejecuten. Estas obligaciones no rigen para los no comerciantes, y los comerciantes que no cumplan con ellas quedarán sujetos a diversas sanciones.
3.- La prueba.
Por regla general, las prescripciones del Código de Comercio sólo se aplican en consideración a la naturaleza del acto y esto es extensivo tanto en lo que se refiere a las leyes de fondo como en lo que se refiere a la prueba; de manera que basta saber que un acto es mercantil para aplicarle las disposiciones del Código de Comercio, sin detenerse a considerar la calidad de las personas que lo realizaron. Pero se presenta en esta materia un caso especial: los libros de comercio llevados legalmente hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre si. Es decir, que es requisito sine qua non para que los libros de comercio haga fe aún a favor de quien los presenta, que el juicio sea mercantil y se siga entre comerciantes. Y para poder acogerse a este privilegio, es evidente que será necesario acreditar previamente la calidad de comerciante.
4.- Legislación de quiebra.
Este interés ha disminuido mucho en esta materia. El Código de Comercio, antes de la reforma de 1929, hacía de la quiebra una institución exclusiva para los comerciantes, de manera que en cada juicio de quiebras se planteaba el problema de determinar si el deudor era o no comerciante para poder aplicarle las disposiciones relativas a la quiebra. Actualmente la Ley de Quiebras ha hecho de la quiebra una institución común a comerciantes y no comerciantes; sin embargo, conserva algunas diferencias y es más severa respecto del comerciante, en cuanto a la nulidad y en cuanto a las penas.
Análisis Del Artículo 7 Del Código De Comercio.-
“Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.
a) Capacidad para contratar.-
Como ya señaláramos, la capacidad a que nos referimos es la capacidad de “ejercicio”, que es la aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer obligaciones en forma válida. No podría ser de otra forma ya que se trata de personas que van a dedicarse al comercio.
Aplicando la regla contenida en el artículo 2 del Código de Comercio, hay que acudir a las normas sobre capacidad contenidas en el Código Civil en sus artículos 1.446 y 1.447, y las especiales de los artículos 150, 166, 157, 173, 220, 242, 246.
El Código de Comercio no modifica estas reglas en lo concerniente a las facultades de algunos incapaces, sino que especifica su aplicación con relación a la actividad mercantil.
Reglas especiales relacionadas con la capacidad de los comerciantes.
a) 1.- Situación de los hijos sometidos a patria potestad y de los menores que administran su peculio profesional.
El artículo 10 del Código de Comercio señala lo siguiente: “Cuando los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorización que les confiere los artículos 246 y 439 del Código Civil ejecutaren algún acto de comercio, quedarán obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de comercio”.
De conformidad a las modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley 19.585, la referencia a “hijos de familia” debe entenderse como “hijos sujetos a patria potestad” o “hijos bajo patria potestad”. Por lo mismo, la remisión al artículo 246 del Código Civil debería entenderse hecha al actual artículo 251.
El artículo transcrito del Código de Comercio deja claro que dichos menores pueden dedicarse al comercio y adquirir el carácter de empresarios comerciales.
Por su parte el artículo 18 establece que: “El menor comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en todas las cuestiones relativas a su comercio”.
El artículo 48 inciso 2 de la Ley de Quiebras señala que la quiebra del menor adulto que administre su peculio profesional o industrial comprende únicamente los bienes de este peculio.
a) 2.- Situación de la mujer casada en el Código de Comercio.
Señala el artículo 11 del Código de Comercio que: “La mujer casada comerciante se regirá por lo dispuesto en el artículo 150 del Código Civil”.
Este artículo se refiere a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal que desempeñe algún empleo o que ejerza alguna profesión, oficio o industria separados de los de su marido, y por lo tanto la mujer casada en este régimen puede dedicarse habitualmente al comercio y actuar en juicio libremente sin la autorización del marido. Es, en relación de su comercio, plenamente capaz y sólo obliga con sus actos y contratos sus bienes reservados y los demás correspondientes a administraciones separadas. (Casos de herencia, legados o de capitulaciones matrimoniales).
Sin embargo para celebrar contratos de sociedad colectiva o en comandita comerciales, como gestora, necesita autorización del marido.
El artículo 16 del Código de Comercio señala que: “La mujer divorciada y la separada de bienes pueden comerciar, previo al registro y publicación de la sentencia de divorcio y separación o de las capitulaciones matrimoniales, en su caso, y sujetándose, además, si fueren menores de dieciocho años, a las reglas concernientes a los menores bajo guarda”.
Según el artículo recién transcrito podemos concluir inequívocamente que es plenamente capaz y puede dedicarse libremente al comercio.
Pero si la separación ha sido declarada por sentencia judicial deberá inscribirla en el Registro de Comercio y publicar en un periódico de la localidad. Lo mismo se refiere en el caso de la sentencia de divorcio perpetuo.
Si la mujer es menor de edad requerirá de autorización judicial para enajenar y gravar sus bienes raíces.
El artículo 16, no contempla el nuevo régimen matrimonial introducido por la ley 19.335 del 14 de septiembre de 1994, el de Participación en los Gananciales, pero a nuestro parecer la mujer que opta por este régimen es plenamente capaz y puede dedicarse libremente al comercio según se desprende de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil.
a) 3.- Prohibiciones y limitaciones para comerciar.
Sobre esta materia el artículo 19 del Código de Comercio señala: “Los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no produce acción contra el contratante capaz; pero confieren a éste el derecho para demandar a su elección la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala fe”.
Esta disposición es equívoca, por cuanto parece dar a entender que existieran personas a quienes les está prohibido el ejercicio del comercio o de la actividad mercantil. Tal impresión no corresponde a la realidad, ya que nuestro derecho consagra fundamentalmente un régimen de libertad de comercio.
La explicación de esta disposición, obedece al hecho que, en el antiguo artículo 30 del proyecto, se establecía prohibición de dedicarse a la actividad comercial a ciertas personas como las Corporaciones Eclesiásticas, Clérigos, Magistrados Civiles, Militares, Abogados, etc. Al revisarse el proyecto desapareció la prohibición, dejando en pie el principio general de libertad de comercio, pero manteniendo el artículo que se presta para interpretaciones erróneas.
No obstante el principio general enunciado, existen ciertas prohibiciones que afectan a ciertas y determinadas personas que no pueden celebrar algunos contratos, señalando la ley en cada caso, tanto la correspondiente norma prohibitiva, como la sanción que lleva aparejada. (Ver arts. 57, 59, 331 y 404 del C. de Comercio).
b) Dedicarse al Comercio.-
Como ya hemos dicho el Derecho Comercial chileno es de carácter objetivo y, por lo tanto, reglamenta fundamentalmente los actos de comercio, señalados en la legislación positiva, especialmente en el artículo 3 del Código de Comercio.
c) Hacer del comercio su profesión habitual.-
Este es un requisito de hecho y una cuestión que debe quedar entregada en cada caso particular a la apreciación del tribunal según las circunstancias.
El elemento o requisito de la “habitualidad” supone la repetición de actos comerciales, para estimar que esta reiteración en la ejecución de los actos conforma la profesión de comerciante. La determinación sobre si la repetición constituye habitualidad, o si ello efectivamente significa la profesión del que los ejecuta, quedará sujeto a la apreciación del tribunal.
La doctrina agrega un último requisito que es:
d) Ejecutar estos actos de comercio a cuenta y en nombre propio.-
No basta para darle a una persona la profesión de comerciante el hecho de que sea responsable de las obligaciones comerciales de otra persona. Por ejemplo, en caso de fallecer un comerciante, si los herederos aceptan la herencia sin beneficio de inventario serán responsable no sólo con los bienes de la herencia sino que también con sus bienes propios, pero no por ello se puede decir que esos herederos son comerciantes porque su responsabilidad deriva de principios exclusivamente de orden civil.
Desde otro punto de vista el que realiza actos de comercio a nombre de otro es simplemente su mandatario y el comerciante es su mandante, porque cuando una persona ejecuta un acto en representación de otra los efectos de este acto se radican en el patrimonio del representado y no en el del representante. Hay que tener claro, entonces, que no se requiere que los actos sean realizados por el comerciante personalmente, sino en su nombre.
Los representantes de las sociedades comerciales no son por ese solo hecho comerciantes, ya que actúan en representación de la sociedad, que como persona jurídica posee un patrimonio propio en el cual se radican los efectos de los contratos celebrados por sus mandatarios – representantes.
Sin perjuicio que el mandato mercantil está clasificado como acto de comercio (N4 del Art. 3 del C. de Comercio).
Ejecución Accidental De Actos De Comercio.-
El artículo 8 del Código de Comercio señala lo siguiente: “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”.
La disposición de este artículo aparece como un corolario de la definición de comerciante, que presupone habitualidad y espíritu profesional. Este artículo deja además de relieve que el Código de Comercio siguió el sistema objetivo de mercantilidad, basado en los actos de comercio, sin considerar como comerciantes a las personas que ocasionalmente realizan actos de comercio.
Pueden ejecutar actos de comercio quienes no sean comerciantes y siempre quedan sometidos a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. (Ver Art. 1º del C. de Comercio). No hay que olvidar que el objeto del Derecho Comercial es doble: regir los actos de comercio y la profesión de comerciante; si se trata de un acto de comercio ejecutado por quien no sea comerciante, ello determina la aplicación de las leyes de comercio que dicen relación con el acto, pero no con la profesión de comerciante.
En cambio, si se trata de la ejecución habitual de actos de comercio por una persona, que por esto adquiere la calidad de comerciante, la comercialidad sube del acto a la persona y habrá que aplicarle a ésta las leyes relativas a la profesión (obligaciones de llevar libros de contabilidad, capacidad, etc.).
OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES.-
A.- Inscripción de ciertos documentos en el Registro de Comercio.
B.- Obligación de llevar contabilidad y correspondencia.
C.- Obligación de pagar ciertos impuestos.
D.- Pago de patentes Municipal.
E.- Otras obligaciones (Iniciación de actividades etc.).
A.- Inscripción de ciertos documentos en el Registro de Comercio.-
La obligación de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio que lleva el Conservador de Comercio, tiene como fundamento cautelar los intereses de terceros que celebran contratos con los comerciantes. Los comerciantes deben cumplir, por disposición de la ley, con ciertos requisitos de publicidad que en este caso se cumplen procediendo a inscribir los documentos que la ley ordena. Asimismo, en el caso de las Sociedades, la inscripción es solemnidad para su constitución.
Los documentos que la Ley ordena inscribir se contemplan fundamentalmente en el artículo 22 del Código de Comercio, pero también hay otros que deben inscribirse según disposiciones del mismo Código de Comercio y Leyes Especiales.
Estos documentos deben ser auténticos y de ellos se toma nota en extracto.
Los casos contenidos en el artículo 22 son los siguientes:
1 “De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se refiere el artículo 1723 del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta, u otras de igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer”.
La parte final de la disposición transcrita, da la clave del por qué estos documentos deben inscribirse en el Registro de Comercio. Se trata en la especie de documentos que pueden importar responsabilidad económica del marido comerciante y que pueden afectar su patrimonio, el que puede verse disminuido precisamente por los créditos de la mujer contra su marido. La mujer dispone de un privilegio de cuarta clase (artículo 2481 N3 del Código Civil) y, como consecuencia de ello, tiene preferencia en el pago de su acreencia. Es útil entonces para los acreedores conocerlo.
Como ya habíamos comentado, este artículo no contempla el nuevo régimen matrimonial introducido por la Ley 19.335 del 14 de septiembre de 1994 que es de Participación en los Gananciales, a mi parecer éste también debiera inscribirse y contemplarse dentro de esta enumeración.
2 “De las sentencias de divorcio o separación de bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes”.
El fundamento de este artículo es muy similar al del caso anterior. Permite conocer, además, cuales son los bienes que son de propiedad de la mujer cuando ésta tiene la calidad de comerciante.
3 “De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo potestad del padre, madre o guardador”.
El caso de este número se refiere a las personas que administran bienes que deben restituir a sus pupilos cuando éstos alcancen la debida capacidad. La medida se justifica, ya que estos administradores, con los bienes que administran, pueden aparentar una solvencia que no tienen, provocando con ello error a quienes tienen la calidad de acreedores.
El artículo 219 N 11 de la Ley de Quiebras hace presumir culpable la quiebra del deudor comerciante si hubiera omitido la inscripción de los documentos que ordena la ley.
4 “De las escrituras de sociedad, sea ésta colectiva, en comandita o anónima, y de las en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación.”
5º “De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la administración de su negocios”.
La ley ordena cumplir con esta inscripción, con el objeto de dar a conocer a terceros quienes son los gerentes y dependientes del comerciante, sus poderes, y las facultades de que están investidos. Es también importante, no obstante la ausencia (salvo el inciso segundo del artículo 1707 del Código Civil), inscribir las escrituras en que se revoquen los mandatos conferidos a los factores o dependientes.
Plazos para practicar las inscripciones:
Al efecto el artículo 23 del Código de Comercio señala: “La toma de razón de los documentos especificados en el artículo anterior deberá todo comerciante hacerla efectuar dentro del término de quince días, contados, según el caso, desde el día del otorgamiento del documento sujeto a inscripción, o desde la fecha en que el marido, padre o madre o guardador principie a ejercer el comercio”.
En consecuencia el plazo es de quince días. La forma de contar el plazo es el siguiente:
– Desde el día de otorgamiento del documento sujeto a inscripción.
– En el caso de quienes administran bienes como el marido, padre, madre o guardador, el plazo se cuenta desde que éstos principien a ejercer el comercio.
Plazo de inscripción en caso de sociedades:
En el caso de las sociedades, los extractos de las escrituras sociales deben inscribirse dentro de los sesenta días contados desde la fecha de la escritura social.
Sanción en caso de no inscripción de los poderes:
Al efecto el artículo 24 del Código de Comercio señala: “Las escrituras sociales y los poderes de que no se hubiere tomado razón, no producirán efecto alguno entre los socios, ni entre el mandante y mandatario; pero los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios surtirán pleno efecto respecto de terceros”.
Conforme a esta disposición la falta de inscripción en el caso de los poderes está sancionada por la ley estableciendo que no se produce efecto alguno entre el mandante y el mandatario. Sin embargo, los actos o contratos celebrados por los mandatarios con terceros surtirán pleno efecto y consecuencialmente obligan al mandante.
Respecto de la inscripción de los extractos sociales, los efectos de su omisión o tardanza se estudiarán posteriormente, junto con el estudio de las sociedades.
B.- Obligación de llevar contabilidad y correspondencia.
La contabilidad es el arte de registrar, clasificar, resumir e informar, en los libros, registros, estados, informes y formularios, significativamente y en términos monetarios, transacciones y en general hechos que tienen, en parte al menos, un carácter financiero, y en interpretar los resultados de ello.
El comerciante debe llevar, según el Código de Comercio, libros de contabilidad. La disposición se fundamenta en que la contabilidad refleja el movimiento económico y financiero de la empresa comercial; deja constancia y comprueba los valores que los comerciantes poseen y lo que adeudan. Tiene importancia en lo siguiente:
a.- En materia probatoria: constituye un singular medio de prueba que puede utilizarse por el comerciante a su favor o invocarse en su contra. Este instrumento probatorio difiere de los instrumentos privados regidos por el Código Civil y tiene normas propias. Dada la presunta fidelidad de la contabilidad y la fiscalización que sobre ésta se puede ejercer, la ley le ha dado mérito probatorio especial para favorecer a quien regularmente la lleva en la forma que la ley prescribe.
b.- Mandato: el mandatario debe rendir cuenta de su administración lo que se traducirá en las operaciones contables que haya realizado durante su gestión.
c.- Seguro: en esta materia ayuda a la determinación y ajuste de las pérdidas y, por ende, del valor de la indemnización.
d.- Sociedades: es importante para la administración de los negocios sociales, dividendos, remuneraciones etc.
e.- Quiebra: se presume fraudulenta la quiebra, entre otros casos, si el fallido no tiene libros de contabilidad o si los llevaba sin la regularidad exigida por la ley, o si oculta o inutiliza los libros.
f.- Impuestos: para acreditar la renta efectiva.
g.- Leyes Sociales: para determinar la gratificación legal.
Para los efectos de llevar libros de contabilidad la ley distingue entre:
– Comerciantes al por Menor y
– Comerciantes al por Mayor
Comerciantes al por Menor.-
Es el que vende directa y habitualmente al consumidor. (Art. 30 inciso 3 del Código de Comercio).
El artículo 30 ya mencionado señala que los comerciantes al por menor llevarán un libro encuadernado, forrado y foliado, y en el asentarán diariamente las compras y ventas que hagan tanto al fiado como al contado.
En este mismo libro formarán al fin de cada año un balance general de todas las operaciones de su giro. Este es el único “libro obligatorio” establecido en el Código de Comercio, pero puede voluntariamente llevar otros libros. Ello sin perjuicio de las obligaciones que al respecto imponen las leyes tributarias.
Comerciantes al por Mayor.
Se considera comerciante al por mayor el que no vende directa y habitualmente al consumidor sino a otros comerciantes y proveedores. Respecto a ellos el Código de Comercio distingue entre:
– Libros Obligatorios.
– Libros Facultativos.
Libros Obligatorios (Art. 25 del Código de Comercio).
Todo comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia:
1. Libro Diario.
2. El libro Mayor o de Cuentas Corrientes.
3. El libro de Balance.
4. El libro Copiador de Cartas.
(Dado lo dispuesto en el artículo 30 respecto del comerciante al por menor, debe entenderse que la obligatoriedad de esta disposición recae solamente en los comerciantes al por mayor).
Libros Facultativos
Como su nombre lo indica estos libros pueden o no ser llevados por el comerciante. Se denominan también “Libros Auxiliares”.
Deben ser llevados de acuerdo a las obligaciones impuestas a los libros obligatorios para que tengan algún valor.
Los más importantes y usuales son:
1. Libro de Caja.
2. Banco.
3. Adquisición y Gastos.
4. Obligaciones por pagar.
5. Libro de obligaciones por Cobrar, etc.
Estudio particular de los Libros Obligatorios
1. Libro Diario.-
Es aquél en que se asienta por orden cronológico y día por día las operaciones mercantiles que ejecuta el comerciante, expresando detalladamente el carácter y circunstancia de cada una de ellas. (Artículo 27 del Código de Comercio). A través de él se asientan todas las operaciones mercantiles que ejecuta el comerciante.
Si el comerciante lleva libro auxiliar de caja y facturas, puede omitir en el diario el asiento detallado, tanto de las cantidades que entraren, como de las compras, ventas y remesas de mercaderías que el comerciante hiciere. (artículo 28 del Código de Comercio).
2. El libro Mayor o de Cuentas Corrientes.-
La ley no lo define, pero en contabilidad se entiende como tal el libro en que se llevan varias cuentas, que se abren a diversas personas con las cuales el comerciante mantiene negocios, que se denominan cuentas personales; a los objetos particulares que forman parte de sus negocios o cuentas reales; y las cuentas de orden, en las que se registran o asientan valores recibidos en forma transitoria o permanente que no pertenecen al negocio. En esta cuenta se asientan los valores en depósito o garantía y que no inciden en las utilidades o pérdidas del negocio. (Jaime de Solminihac Iturra, Compendio de Derecho Comercial, Volumen I, página 205, año 1996).
Este libro vendría a ser una especie de índice del libro diario.
3. El Libro de Balances.-
Este libro debiera llamarse más propiamente Inventario y Balances por empezar precisamente por un inventario de los bienes de un comerciante.
El artículo 29 del Código de Comercio señala: “Al abrir su giro, todo comerciante hará en el libro de balances una enunciación estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles, y de todos sus créditos activos y pasivos”. (inventario).
“Al fin de cada año formará en este mismo libro un balance general de todos sus negocios, bajo las responsabilidades que se establecen en el libro IV de este Código”. (Hoy Ley de Quiebras N18.175).
Como queda claro, este libro tiene un doble fin: el inventario de los bienes físicos con valores de tasación (activo) y balance anual (resumen de activo y pasivo).
4. El Libro Copiador de Cartas.-
(Ver artículos 45 a 47 del Código de Comercio).
Actualmente, debido a lo engorroso del sistema, ha sido reemplazado por un archivo de correspondencia despachada y recibida.
Requisitos formales de los libros de contabilidad.-
a) Los libros de contabilidad deben llevarse en lengua castellana (artículo 26 del Código de Comercio).
b) Deben cumplir con las leyes tributarias vigentes. (Timbraje de libros por el S.I.I., rubricados y visados por el mismo Servicio).
c) Deben cumplir con ciertos requisitos formales, establecidos en forma negativa por el artículo 31 del Código de Comercio, que señala: “Se prohibe a los comerciantes:”
“1 Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas;”
“2 Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos;”
“3 Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos;”
“4 Borrar los asientos o parte de ellos;”
“5 Arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliadura y mutilar alguna parte de los libros;”
Y el artículo 32 aclara a este respecto: “Los errores y omisiones que se cometieren al formar un asiento se salvarán en otro nuevo en la fecha en que se notare la falta”. (Ver, además, el Art. 17 del Código Tributario).
d) Deben llevar contabilidad en moneda nacional. (Ver el Art. 18 del Código Tributario).
VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD.-
Para determinar el valor probatorio de los libros de contabilidad debemos hacer una distinción en cuanto al sentido en que se invoquen los libros, éstos pueden invocarse a favor o en contra del comerciante que los lleve.-
a) Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva.-
En esta materia rige lo dispuesto en los artículos 38 y siguientes del Código de Comercio.
“Los libros hacen fe en contra del comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos”. Es un principio general del derecho, ya que nadie puede quejarse de que valgan en su contra los documentos que emanan de ella misma. Estas anotaciones constituyen una verdadera confesión escrita de la parte de quien emanan.
No se requiere en este caso que se trate de un juicio entre comerciantes ni tampoco que se trate de un juicio mercantil para ambos. Bastará que lo sea respecto de aquél contra quien se pide la exhibición.
Tampoco es necesario que los libros estén llevados conforme a derecho.
b) Prueba de los libros de contabilidad a favor del comerciante que los lleva.-
Por regla general, en derecho nadie puede fabricarse una prueba a su favor. Sin embargo la ley mercantil les da valor a los libros propios, exigiendo la concurrencia simultánea de varios requisitos que intentan hacer desaparecer toda clase de abusos.
El artículo 35 del Código de Comercio señala: “Los libros de contabilidad llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas comerciales que los comerciantes agiten entre si”.
De esta manera para que los libros de contabilidad hagan fe a favor de su dueño deben concurrir simultáneamente las siguientes circunstancias.
1. Que se trate de un juicio entre comerciantes.
2. Que se trate de una causa mercantil.
3. Que se trate de libros que hayan sido llevados en conformidad a la ley.
1. Que se trate de un juicio entre comerciantes.
Si las partes litigantes son comerciantes tienen las dos un medio de prueba equivalente. Se cumple con este requisito aún cuando una de las partes haya dejado de ser comerciante. No será comerciante en el momento del litigio pero lo era cuando contrajo la obligación objeto del litigio. Igual salvedad hay que hacer para el caso de que, habiendo fallecido el comerciante, sean sus herederos los que tengan que entrar al litigio.
2. Que se trate de una causa mercantil.
Se exige que la causa sea mercantil para ambas partes, para igualar la situación de los litigantes, para que ninguna de las partes sea perjudicada.
Si el acto es mercantil para una sola parte, la otra no ha tenido que registrarlo en sus libros, ya que en ellos sólo figuran sus operaciones mercantiles.
3. Que se trate de libros que hayan sido llevados en conformidad a la ley.
Se trata de que se de cumplimiento a las formalidades exigidas por el artículo 31 del Código de Comercio. O sea, que los libros no deben tener nada sospechoso, asegurándose de esta forma la regularidad de los asientos.
Efectos probatorios:
Si los libros de ambas partes están conformes, hay plena prueba.
Si una de las partes presenta sus libros y la otra no lo hace, hacen plena prueba los libros presentados. Al respecto, el artículo 33 del Código de Comercio dispone: “El comerciante que oculte alguno de sus libros, siéndole ordenada la exhibición, será juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en contrario”.
Si los libros están en desacuerdo (una partida aparece en los libros de uno, pero no en la del otro o existen diferencias entre ambos) se trata de prueba contradictorias y al tener igual fuerza probatoria se destruyen. Sin perjuicio que se pueda recurrir a otros medios de prueba. Dice así el artículo 36 del Código de Comercio: “Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales decidirán las cuestiones que ocurran según el mérito que suministren las demás pruebas que hayan rendido”.
Si alguno de los libros adolece de alguno de los vicios enumerados en el artículo 31 del Código de Comercio, no tendrán valor para el comerciante que los presenta y si existen diferencias con los libros presentados por la contraria, llevados conforme a la ley, serán decididos por libros de esta última. Al respecto, el artículo 34 del Código de Comercio dispone lo siguiente: “Los libros que adolezcan de los vicios enunciados en el artículo 31 no tendrán valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, serán decididas por los libros de éste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Código y no se rindiere prueba en contrario”.
Juramento deferido:
El artículo 37 del Código de Comercio contempla una situación especial. Se trata del caso en que una de las partes ofrece pasar por lo que digan los libros de la contraria y ésta se niega a exhibirlos sin motivo suficiente. Entonces, el mismo tribunal puede deferir el juramento supletorio, esto es: tener por cierto lo que declare bajo juramento la parte que estuvo por someterse al contenido de los libros de la contraria. Textualmente, el artículo 37 del Código de Comercio dispone lo siguiente: “Si uno de los litigantes ofrece estar y pasar por lo que constare de los libros de su contendor, y éste se niega a exhibirlos sin motivo bastante en concepto de los juzgados de comercio, podrán los mismos juzgados deferir el juramento supletorio a la parte que ha exigido su exhibición”.
Indivisibilidad del valor probatorio.-
El artículo 39 del Código de Comercio establece la indivisibilidad del mérito probatorio de los libros de contabilidad, en los siguientes términos: “La fe de los libros es indivisible, y el litigante que aceptare en lo favorable los asientos de los libros de su contendor, estará obligado a pasar por todas las enunciaciones adversas que ellos contengan”.
Valor Probatorio de los libros auxiliares o facultativos.-
En contra del comerciante tendrán pleno valor probatorio, como todo documento que emana de la parte en cuya contra se hace valer.
En lo demás, no hacen prueba, sino como complemento de los libros obligatorios. Sin embargo, si el dueño de los libros obligatorios (diario, mayor, balances y copiador de cartas) los hubiere perdido sin su culpa, podrán hacer prueba los auxiliares con tal que hayan sido llevados en regla.
Secreto de la contabilidad.-
En principio nuestro legislador establece el secreto de la contabilidad en el artículo 41 del Código de Comercio, prohibiendo hacer pesquisas para inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si están o no arreglados a las normas legales.
Sin embargo se establecen excepciones:
a) Para fines tributarios: el S.I.I. puede verificar la exactitud de las declaraciones de los contribuyentes con el examen de los balances, documentos y libros de contabilidad. (artículo 60 del Código Tributario).
b) Fines administrativos: pueden imponerse de los libros la Superintendencia de Valores y Seguros y la de Bancos respecto de las empresas bajo su control, y los síndicos de quiebra respecto del fallido.
c) Como medio probatorio en juicio. (Art. 42 y 43 del Código de Comercio y 273 N4, 277 y 349 del Código de Procedimiento Civil). En estos casos el examen debe reducirse a las partidas que tengan relación directa con la cuestión debatida, no pudiendo extenderse o exigirse una:
– Exhibición total: Que sólo procede en cuatro casos: (Ver Arts. 41 y 42 del C. de Comercio).
1. Sucesión universal, cuando fallece un comerciante sus herederos pueden pedir la exhibición general de los libros de contabilidad.
2. Comunidad de bienes.
3. Liquidación de sociedades legales o convencionales.
4. En caso de quiebras.
– Exhibición parcial: Es la norma general y se limita a los asientos que tengan relación necesaria con el juicio; se practica por el Juez personalmente en presencia del dueño o la persona que éste comisione, y en el lugar en que se lleven los libros de contabilidad. (Ver Arts. 43 del C. de Comercio, 273 Nº 4 y 349 del C. de Procedimiento Civil).
Conservación de los libros de contabilidad.
Los comerciantes deberán conservar los libros de su giro, hasta que termine de todo punto la liquidación de sus negocios. La misma obligación pesa sobre sus herederos (artículo 44 del Código de Comercio).
Los bancos e instituciones financieras deben conservar por seis años sus libros, papeles, formularios y documentos. (Ver Arts. 155 de D.F.L. Nº 3 de 1997, Ley General de Bancos).
En general, para efectos tributarios los libros deben conservarse seis años.
C.- Obligación de pagar ciertos impuestos
Fundamentalmente los comerciantes deben cumplir con el pago del impuesto de la renta en la primera categoría que grava las rentas del capital y de las empresas comerciales, industriales y otras, con el pago del impuesto global complementario y el impuesto a las ventas y servicios (I.V.A.).
D.- Pago de Patentes Municipales.
Conforme a la Ley de Rentas Municipales el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria sea cual fuera su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal.
E.- Otras obligaciones (Iniciación de actividades etc.).
Conforme a las normas tributarias vigentes los comerciantes tienen la obligación de cumplir inicialmente con el trámite de todo contribuyente de proceder al “Inicio de Actividades” ante el Servicio de Impuestos Internos, debiendo hacer timbrar y rubricar los libros de comercio, así como dar cumplimiento a la normativa vigente sobre boletas y facturas que tengan la obligación de emitir.
TÉRMINO DE LA PROFESIÓN DE COMERCIANTE.-
Tratándose de una persona natural, la profesión de comerciante termina por su muerte o por su retiro de los negocios; en el caso de una sociedad termina por su disolución y liquidación total.
Sin embargo si bien termina el giro mercantil, sus consecuencias, o sea las obligaciones del comerciante, subsisten mientras no estén totalmente liquidadas y los acreedores conservan sus acciones mientras los créditos no hayan sido extinguidos.
En conformidad al artículo 50 inciso 1 de la Ley de Quiebras, la sucesión del deudor puede ser declarada en quiebra a petición de los herederos o de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiere producido antes de la muerte del deudor y que las solicitudes se presente antes del año siguiente del fallecimiento.
El artículo 52 N1 de la citada Ley expresa que el ex comerciante también puede ser declarado en quiebra por sus obligaciones mercantiles contraídas cuando era comerciante.