Definido el género, basta señalar la diferencia específica para obtener los conceptos de las dos grandes especies en que se divide. Así, daño patrimonial es toda lesión a un interés económico, mientras que daño extrapatrimonial es toda lesión a un interés no económico.
Pero, como bien lo señala Zannoni, lo expuesto no debe llevar a la conclusión, simplista, que el daño extrapatrimonial es un menoscabo que se agota con la lesión a intereses no económicos, en tanto que el daño patrimonial es pura y exclusivamente lesión de intereses económicos; pues, hay supuestos en que el hecho dañoso lesiona un derecho extrapatrimonial, como la vida o la salud, y sin embargo, esa lesión provoca también un daño patrimonial.
Es que cuando se distingue entre daño patrimonial y daño extrapatrimonial el criterio de distinción no radica en el distinto carácter del derecho lesionado sino en el diverso interés que es presupuesto de ese derecho. Sólo así, la lesión a un derecho patrimonial puede dar lugar a un daño extrapatrimonial (v. gr., robo de una joya familiar y dolor por esa pérdida) y la lesión a un derecho extrapatrimonial puede dar lugar a un daño patrimonial.
Naturaleza del daño extrapatrimonial (o moral)
Como bien ya lo observara Iribarne, son habituales en nuestra doctrina arduas discusiones, a menudo estériles, sobre la naturaleza jurídica de algún instituto, discusiones en las que el apasionamiento de los contendientes muchas veces convierten en irreductibles las posiciones apriorísticamente asumidas.
Sin embargo, creemos que este no es el caso, ya que una toma de posición sobre el punto resulta ineludible para resolver la cuestión propuesta en el presente trabajo, sea que se esté a favor o en contra de la posibilidad de que las personas jurídicas puedan sufrir un daño extrapatrimonial. Así, siguiendo un interesante trabajo de José W. Tobías, podemos distinguir en nuestra doctrina cuatro orientaciones fundamentales con respecto a la naturaleza del daño extrapatrimonial:
1. El daño moral como lesión a un derecho extrapatrimonial.
Una primera posición, propiciada inicialmente por Lalou, sostiene que la distinción entre daño material y moral corresponde a la gran división (summa divisio) de los derechos subjetivos en patrimoniales y extramatrimoniales. En este sentido, el daño moral viene a ser la lesión a un derecho subjetivo o bien jurídico extrapatrimonial, por oposición al material, que se presenta como una lesión o menoscabo a un derecho o bien patrimonial.
2. El daño moral como lesión a un derecho de la personalidad.
Otra postura, muy cercana a la anterior aunque más restringida, considera que el daño moral consiste en la violación a derechos de la personalidad, con independencia de su repercusión en la esfera económica.
3. El daño moral como lesión a un interés extrapatrimonial.
Afirmando partir de las enseñanzas de Orgaz, esta corriente doctrinaria sostiene que necesariamente debe distinguirse entre lesión; o daño en sentido amplio; y daño resarcible. Con un razonamiento bastante bizantino, dice que el daño no se identifica con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés presupuesto del mismo, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto último.
Ahora bien, para determinar la naturaleza moral del daño, sin embargo, termina por admitir que forzosamente debe derivar de una lesión a un interés no patrimonial, por lo que ambos componentes [«consecuencia perjudicial» y «lesión a un interés no patrimonial», entendemos] tienen que aparecer necesariamente amalgamados, a punto que la ausencia de cualquiera de ellos impide que haya daño moral.
Daño patrimonial o extrapatrimonial directo e indirecto
De acuerdo al criterio de distinción que adoptamos, en atención al interés y no al derecho lesionado, podemos clasificar, tanto el daño patrimonial como el extrapatrimonial, en directo e indirecto: habrá daño patrimonial directo y daño extrapatrimonial indirecto cuando el interés lesionado de un modo inmediato sea patrimonial y, además, haya un interés no patrimonial afectado en forma mediata; habrá daño extrapatrimonial directo y daño patrimonial indirecto cuando el interés inmediatamente menoscabado sea no económico y, además, haya un interés patrimonial lesionado de un modo mediato.
Más allá de su importancia didáctica, nos parece una clasificación sin mayor trascendencia práctica.
Daño extrapatrimonial subjetivo y objetivo
Por el contrario, una distinción que estimamos de suma importancia, pues, como acertadamente lo hace notar Acuña Anzorena, nos permitirá establecer la posibilidad de que una persona jurídica sea sujeto pasivo de un daño moral, es la propuesta por Gabba, quien distingue entre daño moral subjetivo y objetivo.
Corroboran esta interpretación las mismas palabras de Orgaz, cuando al criticar la doctrina que para distinguir entre el daño material y el moral atiende a la naturaleza de los derechos lesionados, expresa que esta distinción no se funda «sobre la índole de los derechos afectados, sino sobre los resultados o consecuencias de la acción antijurídica [esto es, del ilícito y no del daño]: si ésta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se tiene el daño material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza, patrimonial o no, del derecho lesionado; y si ningún efecto tiene sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, hay daño moral o no patrimonial» (Alfredo ORGAZ, obra citada, p. 200).
El daño extrapatrimonial subjetivo es el que lesiona intereses no patrimoniales que hacen a las personas en virtud de su individualidad biológica psicofísica, esto es, que menoscaba la «parte afectiva del patrimonio moral» de una persona, para utilizar la ilustrativa expresión de los Mazeaud (v. gr.: dolor, aflicción, etc.); el daño extrapatrimonial objetivo es el que lesiona intereses no patrimoniales que hacen a las personas en atención a su consideración social, es decir, que afectan la «parte social del patrimonio moral», según los Mazeaud (v. gr.: honor, prestigio, etc. ).