A. Patrimonio
Cuando se aborda el concepto de patrimonio en el campo del Derecho Penal, se han mantenido diferentes posiciones que tratan de esclarecer su significado.

1. Concepción jurídica del patrimonio
Para esta tesis, el patrimonio constituido por valores reconocidos como derechos subjetivos. Es decir, se considera que el patrimonio es el conjunto de las relaciones jurídicas, derechos, obligaciones y situaciones jurídicas, debidamente determinados por los derechos subjetivos.

Fernández (1995) expresa que “esta concepción jurídica de patrimonio corresponde a una época ya superada del pan-civilismo en la que se quiso convertir al derecho en un ente acéfalo de carácter dependiente; actualmente esta tesis no tiene aceptación en la doctrina”.

2. Concepción económica del patrimonio
Para los partidarios de esta posición, el patrimonio viene a ser la suma de bienes de una persona que quedan tras el descuento de las obligaciones.

Según Gálvez (2011) “el concepto económico de patrimonio atiende al poder fáctico del sujeto y al valor económico de los bienes o situaciones. Desde este punto de vista, el patrimonio podría definirse como conjunto de valores económicos de los que, de hecho, dispone una persona”.

Hay autores que lo estiman como “conjunto de valores económicos que le corresponden a una persona”. En suma, todas las teorías económicas coinciden: a) el reconocimiento como parte del patrimonio de toda posesión que tenga valor económico al margen de que se derive un derecho o de la posibilidad de una constatación jurídica; y b) La posibilidad de compensación por el daño sufrido patrimonialmente y del lucro cesante, claro está apelado a criterios económicos y objetivos.

Fernández (1995) critica esta concepción por “la vaguedad de la noción de “valor económico”, de la cual parte, pues de cara a la norma penal, la inseguridad que ostenta lo hace desdeñable”.

Según Gálvez (2000) “esta teoría económica, también resulta muy amplia porque hay situaciones que tienen contenido económico, pero no pueden ser protegidas por la norma penal”.

Según Gálvez y otros (2011) “la principal objeción realizada contra esta teoría es que, al no considerar la necesidad de una relación jurídica lícita entre los bienes y su titular, permite la protección de posiciones patrimoniales ilegítimas o no reconocidas jurídicamente; el Derecho Penal entraría así, en conflicto con otras ramas del ordenamiento jurídico; lo que resulta absolutamente inaceptable dada la unidad básica de este. Con esta concepción, se cometería delito contra el patrimonio, cuando se afecten bienes que la supuesta víctima detenta ilícitamente, como el caso de bienes robados o sustraídos”.

3. Concepción patrimonial personal
Tesis mantenida por Otto Harro. Según esta tesis, el concepto de patrimonio depende de la opinión del sujeto pasivo de la infracción. Para Otto Harro lo que se pretende es asegurar y posibilitar el desarrollo de la personalidad del individuo.

El patrimonio es una garantía objetiva para el desarrollo subjetivo, destacando principalmente el valor de uso de las cosas sobre el valor económico.

Bramont-Arias (1998) comentando esta tesis, expresa: “se concede una sobrevaloración al momento subjetivo de la infracción, lo cual puede llevar a soluciones injustas, puesto que no existe ningún parámetro objetivo de valoración”.

4. Concepción mixta o jurídico-económica del patrimonio
Se considera que se incluyen en el patrimonio las cosas que revisten valor económico (concepción económica), siempre que se incorporen a su esfera de dominio o estén en poder del sujeto en virtud de una relación jurídica lícita (concepción jurídica). Con ello se deja de lado las situaciones en las que el sujeto detenta determinados bienes o cosas a raíz de una acción o situación ilícita, sobre todo delictiva; asimismo no se considera dentro del patrimonio a objetos o elementos con valor netamente subjetivo (sentimental o afectivo).

Cabrera (2008), refiriéndose a esta tesis, señala que “contrariamente a la concepción jurídica, comprende a todos los bienes patrimoniales que ostentan un valor económico, independientemente, que sean o no derechos subjetivos; en tanto que, diferenciándose de la teoría económica, involucra receptivamente como bienes patrimoniales a aquellos que la persona dispone atendiendo a una relación jurídica”.

Gálvez (2011) menciona a Huerta Tocildo el cual señala como características de esta concepción lo siguiente:
Objeto material de un delito contra el patrimonio solo puede serlo un bien con valor económico.
1. Para ser sujeto pasivo de un delito patrimonial no basta con que el sujeto tenga una relación meramente fáctica con la cosa, sino que es preciso que esté relacionado con ella en virtud de una relación protegida por el ordenamiento jurídico.
2. Por perjuicio patrimonial hay que entender toda disminución, económicamente valuable, del acervo patrimonial que, jurídicamente, corresponde a una persona.

Esta concepción es la que goza de mayor aceptación en la doctrina penal nacional como extranjera.

B) Derecho penal y derecho privado sobre el patrimonio
Respecto al término de patrimonio se han dado posturas en el ámbito penal y el derecho privado, especialmente en el Derecho Civil.

1. Concepción privativa del patrimonio
Es una posición en la cual el Derecho Penal debe asumir la definición del patrimonio según el Derecho Civil, u otras ramas del derecho privado.
Gálvez (2011) sostiene que “esta posición reconoce al Derecho Penal un carácter exclusivamente sancionatorio sin idoneidad para recrear o redefinir las categorías y conceptos jurídicos elaborados por el Derecho Privado; en tal sentido, los conceptos contenidos en el Derecho Penal provenientes del Derecho Civil, Comercial o Societario deben ser entendidos en su sentido originario, limitándose el Derecho Penal a asumir su contenido para asegurar la protección de los bienes jurídicos, sancionando las acciones que los lesionen o pongan en peligro”.

Partidarios de esta postura son: Carrara, Carnelutti, Arturo Rocco, J. Goldshmidt, Binding, Beling, Jiménez de Azua.

2. Concepción constitutiva o autonomista
El Derecho Penal tiene eminentemente un carácter sancionador, es decir constitutivo. Si bien es cierto que los institutos están definidos y conformados por el Derecho Civil, el Derecho Penal les confiere una esencialidad independiente, dándole un significado penal.

El punto de partida de esta tesis es el hecho de la existencia de una divergencia terminológica, en donde posiblemente, haya también una plena concordancia, sin embargo, no puede rechazarse a priori que los conceptos elaborados en otras ramas del derecho carezcan de validez en el Derecho Penal. Son partidarios de esta concepción: Maggiore, Florían, Guarneri, Mittermayer, Mezzer y Maurach.

3. Concepción de la interpretación teleológica
Una tercera postura considera que el punto de partida debe ser la aceptación de los conceptos tal como vienen elaborados por el derecho privado; pues, si el ordenamiento jurídico constituye un sistema, sus diversas ramas o disciplinas jurídicas no pueden elaborar conceptos o categorías exclusivistas generando un conglomerado inorgánico de conceptos.

Es decir según esta concepción las categorías civilistas han de examinarse desde el prisma teleológico atendiendo a los fines pretendidos por el Derecho Penal. Los conceptos de otras normas del derecho aplicables al Derecho Penal deben ser apreciables a luz del ordenamiento penal. Son sus representantes: Manzini, Bettiol, Petrocelli, Antolisei, Mayer, Merkel. Quintano Ripollés y Jiménez Huerta.

El bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio
En sí hay posiciones que señalan que el bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio son los derechos reales, como la posesión, la propiedad, entre otros.

Gálvez (2011) sostiene que “el objeto de protección de un tipo penal está determinado por la estructura y contenido de la propia norma penal”.

Por otro lado, entre la persona y un objeto apreciable pecuniariamente debe mediar una relación con el objeto, a contrario sensu no existiría patrimonio, sino media la vinculación entre la persona y la cosa o entre la persona y el derecho.

A través del tiempo, las diversas legislaciones se han dividido: para unos el bien jurídico era la propiedad (C.P. francés de 1810, C.P. belga de 1867) en tanto que para otras, lo constituía el patrimonio (C.P. italiano de 1889). Tal división incluso permanece hasta la actualidad (por ejem. Los C.P. de Argentina, Chile, Bolivia y Ecuador prefieren a la propiedad, en tanto que los C.P. de Brasil, México, Guatemala y Panamá prefieren el patrimonio) trayendo como consecuencia lógica que los doctrinarios del Derecho Penal también adopten posiciones divididas.

El Código Penal peruano de 1863, señalaba como bien jurídico de los delitos patrimoniales a “la propiedad”, por su parte el Código Penal de 1924, considera delitos contra el patrimonio, la misma que se mantiene en el Código Penal de 1991.

Salinas (2010) sostiene que “en los delitos contra el patrimonio, el bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio, entendido el patrimonio en sentido genérico y material como el conjunto de obligaciones y bienes (muebles o inmuebles) susceptibles de ser valorados económicamente y reconocidos por el sistema jurídico como pertenecientes a determinada persona. En tanto que en sentido específico para efectos de tutela penal, constituye patrimonio de una persona todos aquellos derechos reales (principales: posesión, propiedad, usufructo, uso y habitación, superficie y servidumbre; de garantía: prenda, anticresis, hipoteca y derecho de retención) y obligaciones de carácter económico reconocidos por el sistema jurídico”.

En la doctrina penal peruana, se tiene que Peña Cabrera señala que en el delito de hurto se protege la posesión de hecho de las cosas muebles cualquiera sea su origen: derecho de propiedad, posesión o mera tenencia de la cosa; por su parte Bramont-Arias (1998) indica que “se protege el patrimonio, específicamente la posesión. Roy Freyre, al referirse al hurto, expresa que es un delito en el que el actor atente directamente contra la posesión e indirectamente contra el derecho de propiedad”.

Por su parte Gálvez (2011) sostiene en el delito de hurto sobre el bien jurídico protegido, “(…) y en otros casos, como el nuestro, se podrán considerar como objetos de protección no solo la propiedad, posesión y demás derechos reales, sino también a otros elementos como la energía eléctrica, gasífera, hidráulica o cualquier otra que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético, sobre el cual el Estado, no tiene propiamente derechos reales de propiedad o posesión, sino más bien la potestad de regulación y administración”.

Para Donna (2001) “en el hurto se protege el poder, el dominio, la relación de hecho entre la persona y la cosa, como poder autónomo sobre el objeto”.

De tal suerte, carece de significado para apreciar la conducta del ladrón el título en virtud del cual se tiene la cosa.
Por otro lado en la doctrina del Derecho Penal comparado, se tiene que hay un sector que considera que el bien jurídico protegido en el delito de hurto, es la propiedad, así tenemos a Vives, Bajo Fernández, Pérez Manzano, Queralt, Zugaldía y González Rus.
En la jurisprudencia penal peruana, citado por Fidel Rojas Vargas, tenemos sobre el bien jurídico protegido en el delito de hurto lo siguiente:
• “El concepto de bien mueble en estos delitos es uno funcional y autónomo propio del Derecho Penal que no coincide con el concepto civil del mismo. Por bien mueble hay que entender todo objeto exterior con valor económico que sea susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento”.
• “La participación de bienes adquiridos por un hogar de hecho que se desune, como si se tratara de sociedad sujeta al régimen de gananciales en cuanto le es aplicable, es un derecho consagrado en la Constitución Política, en consecuencia la propiedad del bien hurtado se acredita a favor de la agraviada”.
• El apoderamiento de los bienes muebles sin que medie violencia o amenaza contra la persona, configura el delito de hurto no el de robo. Si para perpetrar el evento delictivo se ha causado la destrucción del techo de vivienda, ello constituye hurto agravado.
Los daños causados a la propiedad no constituyen un ilícito independiente al de hurto agravado, sino consecuencia de este último”.
• “Al haber las procesadas, para obtener provecho económico, sustraído en forma clandestina corriente eléctrica del domicilio de la agraviada mediante la utilización de conexiones de cables, ilícito prolongado por varios años, se ha acreditado el delito y la responsabilidad penal de las procesadas”.
• “No existiendo elementos probatorios suficientes, ni habiéndose acreditado la preexistencia del bien, el solo hecho de haber ingresado a la tienda del agraviado, no es razón valedera para imputarle al procesado la sustracción del dinero”.
“Constituye delito de hurto el apoderarse de los bienes del deudor, sin su consentimiento. La existencia de un crédito a favor del procesado y del cual es deudor el agraviado, no autoriza a sustraer los bienes del segundo” (Ej. Sup. Nº 15-9-95. Exp. N° 268-95. Sala Penal de la Corte Superior de Lima).
Por otro lado el bien jurídico protegido en el delito de hurto de uso es el ius utendi, que no es sino la facultad desprendida del derecho de propiedad sobre el bien. El ius utendi es el derecho de uso que es una de las facultades inherentes que corresponde al propietario.

Por el derecho de uso se permite al propietario utilizar el bien, este derecho puede ejercitarlo personalmente o cederlo. En cuanto a la diferencia entre el delito de robo y el delito de hurto, en relación al bien jurídico protegido, se tiene que el delito de robo deriva del hecho de que este requiere la presencia de violencia o de la amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad física. El robo entraña grave atentado, además de la posesión, propiedad, a la libertad o la integridad física.

Gálvez (2011) en cuanto al bien jurídico protegido en el delito de robo sostiene: “En el delito de robo, al igual que en el delito de hurto, el objeto de protección es el derecho de propiedad de la víctima, así como también puede serlo el derecho de posesión del cual es despojado el agraviado, cuando este derecho viene ejerciéndose independientemente del derecho de propiedad (distinto de uno de los atributos de la propiedad)”.

“El delito de robo es aquella conducta por la cual el agente se apodera mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcialmente ajeno privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar actos de disposición, constituyendo sus circunstancias agravantes aquellas situaciones debidamente tipificadas en el artículo 189 del Código Penal, que aunado a la afectación de bienes jurídicos de tan heterogénea naturaleza como son la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo convierten en un delito de evidente complejidad” (Ejecutoria Suprema del 13/01/2009. R.N. N° 4937-2008-Áncash. Gaceta Penal y Procesal Penal, t.13. Gaceta Jurídica. Lima, julio de 2010, p. 182).
En los delitos contra el patrimonio con la tipicidad del robo, es indispensable prueba suficiente de la preexistencia de los objetos del delito. En el caso de autos se presentaron documentos privados carentes de autenticación y extraños certificados de propiedad de muebles, que no llegan a reemplazar el principio legal de que en muebles la posesión acredita el dominio, y que carecen de eficacia porque ningún particular puede expedir certificados de propiedad (Ej. 6 de febrero de 1974. R. de J.P. p. 417).

En concreto, en consecuencia actualmente se puede considerar que en los delitos contra el patrimonio el bien jurídico protegido es el patrimonio, sin embargo, específicamente en los delitos de hurto y robo el bien jurídico protegido es el derecho de propiedad, sin perjuicio que indirectamente resulte protegida la posesión.