El patrimonio del sujeto constituye garantía genérica sobre las obligaciones que pudiera asumir frente a sus acreedores. No obstante aquello, existe el peligro de que los bienes que conforman el patrimonio sean dispuestos a favor de algún tercero y los acreedores vean defraudadas sus expectativas de cobro, a pesar de que el ordenamiento otorga mecanismos de tutela tales como la acción pauliana. A fin de atenuar dicho riesgo, existen las garantías reales.
Al respecto, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
1. Especificidad del bien gravado: La garantía real consiste en la afectación en garantía de un bien determinado del patrimonio de un sujeto a efectos de servir de respaldo de pago de una obligación del propio constituyente o de un tercero. En tal sentido, se afecta un bien determinado al cumplimiento de una obligación.
Los bienes afectados pueden ser muebles o inmuebles. En el primer caso estaremos ante una garantía mobiliaria y en el segundo ante una hipoteca o una anticresis.
2. Constitución: Si bien es usual que las garantías reales fueran constituidas por los sujetos en uso de su autonomía privada es posible que esta venga impuesta por ley como en el caso de la hipoteca legal. En tal sentido, el artículo 1118 del Código Civil establece supuestos de hipotecas legales. En tal sentido, se señala que: “Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:
(1) La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero. (2) La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. (3) La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios”. Lo anterior, sin perjuicio de la renuncia expresa del beneficiario de la hipoteca, tal como lo dispone el artículo 1120 del Código Civil.
3. Accesoriedad: Tradicionalmente se ha considerado a los derechos reales de garantía como derechos accesorios, en el sentido de que no tienen una existencia propia, sino que estos son accesorios del derecho de crédito que garantizan. Sin embargo, esta característica se ha visto atenuada con la existencia de la denominada preconstitución de la garantía mobiliaria, en la cual se puede preconstituir la misma en casos de aseguramiento de obligaciones futuras o eventuales. La eficacia de la garantía mobiliaria estará supeditada a la existencia de por lo menos una obligación (futura o eventual).
4. Gravamen: El bien objeto de la garantía responderá hasta un monto determinado de obligaciones garantizadas, lo cual deberá establecerse en su acto constitutivo.
5. Indivisibilidad: El derecho real de garantía recae sobre todo bien objeto de garantía (indivisibilidad en cuanto al objeto) y sobre el íntegro de la obligación (indivisibilidad en cuanto a la obligación). En este último caso, si se hubiera pagado el parte de la obligación, no por aquello la totalidad del bien dejará de estar afectado, sin perjuicio de que por acuerdo de las partes se reduzca el monto de aquella.
6. Oponibilidad: Ahora bien, a efectos de que dicha garantía sea oponible frente a terceros es necesario que se el acto de afectación se publicite. Los dos mecanismos clásicos de publicidad en estos casos son la posesión y la inscripción. Mediante el primero el garantizado adquiere la posesión del bien objeto de la garantía a efectos de que el constituyente no pueda disponer de este. Por su parte, a través de la inscripción se deja constancia en un registro público que se ha celebrado una constitución de garantía sobre determinado bien. En nuestro ordenamiento, se ha contemplado la inscripción como mecanismos de publicidad en el caso de la hipoteca, la posesión en el caso de anticresis y la posesión e inscripción en el caso de garantías mobiliarias.
7. Persecutoriedad: Otro aspecto a tomar en cuenta es que, debido al carácter de garantía real a pesar de que el sujeto disponga del bien, la garantía seguirá recayendo sobre el bien objeto de la garantía. El adquiriente del bien adquirirá el bien con la garantía constituida sobre el bien, con las consecuencias que aquello podría acarrear en caso de que el deudor beneficiario de la garantía ejecute la misma ante el incumplimiento de las obligaciones del deudor.