Las partes de un contrato dentro de su autonomía privada pueden estipular que la determinación de la obligación que es objeto del contrato pueda ser determinada por un tercero.
Nótese que en dicha situación no es que una de las partes encargue que un tercero determine la obligación a su nombre, sino que son ambas partes las que confían dicha determinación.
En tal sentido, la determinación del tercero viene a constituir un mecanismo de integración del contrato, en el sentido de contribuir a la determinación de la obligación que es objeto del contrato. Nada impide que el arbitrador reciba una contraprestación por cumplir con el encargo.
Aquí debe tenerse en cuenta que a dicho tercero suele denominarse arbitrador no debiendo confundir a aquel con el árbitro, el cual es el encargado de dirimir un conflicto de intereses a través de un laudo.
A efectos de determinar la obligación existe una distinción procedente del Derecho Romano entre el arbitrio de equidad (arbitrium boni viri) y el mero arbitrio (arbitrium merum).
a) Arbitrador de equidad.- La referida distinción también está presente en nuestro Código Civil, así el artículo 1407 establece que si no resulta “que las partes quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una apreciación de carácter equitativo”. En este caso estaremos ante el arbitrador boni viri, el cual deberá proceder con carácter equitativo a fin de proceder a integrar el contrato.
Este tipo de determinación es presumida por ley, ya que de no señalarse que las partes se someten al mero arbitrador, se deberá presumir que se han sometido al arbitrador de equidad.
b) Mero arbitrador.- Mientras que el artículo 1408 establece que la “determinación librada al mero arbitrio de un tercero no puede impugnarse si no se prueba su mala fe”. En este caso estaremos ante el mero arbitrador, el cual deberá actuar a su libre elección en la determinación encargada, pero siempre de buena fe, caso contrario se podría cuestionar la integración del contrato.
Finalmente, el artículo 1408 establece que “si falta la determinación y las partes no se ponen de acuerdo para sustituir al tercero, el contrato es nulo”. Aquí debe resaltarse que el arbitrador debe cumplir el encargo en los plazos requeridos o razonables según el tipo contractual y que en caso no cumpliera con aquello, las partes, en uso de su autonomía privada tienen la posibilidad de cambiar al arbitrador designado. Caso contrario, si no se ponen de acuerdo en la designación del mismo se sanciona con la nulidad al contrato. Debe tenerse en cuenta que más que una nulidad estamos ante una ineficacia del contrato debido a que este ya se habría formado, y al no existir nulidades sobrevinientes, el mecanismo de tutela adecuado es la ineficacia del acto de autonomía privada.