Cuando nos referimos a la palabra “aborto”, se puede entender la misma, en su sentido etimológico, el cual se podrá encontrar en sus raíces latinas. (García, 1964).

 

“Ab” es un prefijo usado en el latín para indicar negación o privación de algo, mientras que “Ortus” significa origen o nacimiento o el proceso de salida del sol de oriente a occidente, por obvias razones nos referiremos a “Ortus” en su primera connotación.

 

Entonces tendremos que la palabra “Abortus” será entendida como privación del nacimiento. Entonces por la palabra aborto se puede entender como la privación del nacimiento o una situación en la cual un parto ha sido negado.

 

El código de Santa Cruz, el mismo que en su artículo 517 señalaba que: ―…La mujer embarazada que para abortar emplea algunos de los medios expresados y aborte frecuentemente sufrirá de reclusión de 1 a 2 años; pero si fuera soltera o viuda no corrompida y de buena fama anterior y resultare a juicio del Juez que el único principal móvil de la acción fue el de encubrir su fragilidad, se le impondrá solamente de 1 a 2 años de arresto…‖.

 

Como podemos apreciar, el código indicado no tomaba en cuenta el supuesto del aborto por materia sentimental debido a que el mismo, únicamente tomando en cuenta como atenuante de la pena a infligírsele el supuesto de que fuese soltera o viuda no corrompida. Si bien la regulación del código de santa cruz puede sonar perjudicial para aquellas mujeres que hayan sido víctimas de violación sexual (debido a que no se tomaría en cuenta tal supuesto como atenuante siquiera), se debe comprender que, al momento de darse tal legislación, una visión más igualitaria no era aún viable en la sociedad.

 

El Código Penal de 1863 en su artículo 243 señalaba que: ―…La mujer embarazada que de propósito causare su aborto, o consintiere que otra lo cause, sufrirá reclusión en cuarto grado, según el artículo 32, con 4 años, si fuera de buena fama y cometiera el delito, deseado por el temor de que se descubra su fragilidad, se rebajara un grado de pena…‖.

 

Nuevamente vemos que el impacto de la sanción no discierne entre supuestos diferenciados de causalidad de aborto. Alegándose si, un trato favorable conforme a la fama de la mujer a la que se le lleve a cabo el aborto. Conforme el pensamiento imperante de la época, esta tipificación, responde al mismo modelo del código de Santa Cruz.

 

Ya entrado el siglo XX, el Código Penal de 1924 desarrolla el supuesto del aborto en su artículo 159, el mismo que indicaba que: ―…La mujer que, por cualquier medio adoptado por ella, o por otro con su consentimiento, causare su propio aborto, sufrirá prisión no mayor de cuatro años…‖. En este caso, desde el artículo 159 al 164, se indicaban los tipos de aborto sancionables penalmente y no cabían situaciones de atenuaciones de la pena.

 

Sin embargo, en 1969, se promulgo el Código Sanitario, el cual básicamente replicaba en el artículo 20º la represión del aborto. A diferencia del articulado del código de 1924, este presentaba una excepción al indicar que el aborto podría darse de presentarse un peligro para la salud o la vida de la madre, es decir, se hablaba de un aborto terapéutico no sancionado. Seguidamente, en 1981 se emite el decreto legislativo Nº 121, el mismo que indicaba de forma expresa que se permitía el aborto de tipo terapéutico de no haber otro medio para salvar la vida de la madre o si el llevar a cabo el embarazo generará un daño en su salud grave y permanente.

 

Actualmente el Código Penal que se encuentra en vigencia es el comúnmente denominado Código de 1991, el mismo que en su artículo 120º trata el aborto Sentimental y eugenésico de la siguiente manera: ―…El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o 2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico…‖.

Silfredo Hugo Vizcardo señala en su libro Delitos Contra La Vida, El Cuerpo y La Salud, en su capítulo VI, (pág. 277),  editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas, edición 2003, lima – Perú. Acerca de los ABORTOS ATENUADOS: “como novedad legislativa, el Código Penal de 1991, ha introducido en su texto, tres circunstancias atenuantes del delito de aborto: por violación sexual fuera del matrimonio, inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio; y la posibilidad de que el ser en gestación nazca con graves taras físicas o psíquicas.

 

Estos supuestos, que doctrinariamente se encuadran dentro de los alcances de las figuras de aborto ético o sentimental y aborto por consideraciones eugenésicas, que determinan la presencia de abortos impunes, pero que, en nuestro sistema penal, han sido considerados tan solo como atenuantes de la conducta”.

 

CUELLO CALON EUGENIO,  señala en su libro “CUESTIONES PENALES RELATIVAS AL ABORTO”, en la página 114, editorial Librería Bosh, edición 1931, Barcelona – España. Acerca del ABORTO POR CONSIDERACIONES SENTIMENTALES: “Es el que se refiere a los casos de embarazo como resultado de violación. Este tipo de aborto, en su forma permitida, tiene su fundamento, según el autor, en que “nada puede justificar que se imponga a la mujer una maternidad odiosa que de vida a un ser que recuerde eternamente el horrible episodio de la violencia sufrida; nada más injusto que la terrible exigencia del derecho, de que la mujer soporte el fruto de su deshonra”.

 

Nuestro sistema penal, acoge esta figura, no como una forma permitida, sino como circunstancia atenuante, abarcando dos posibilidades: que el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio, o producto de inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio.

 

El tipo penal, además, exige, como requisito previo, para la configuración de la atenuante, que tales hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente.

 

LUIS E. ROY FREYRE, señala en su libro Derecho Penal, Delitos Contra La Vida El Cuerpo y La Salud, (tomo I, parte especial) en su título II (PAG.286), editorial Universidad Mayor de San Marcos, segunda edición 1986, Lima – Perú. Acerca del ABORTO SENTIMENTAL, O POR MOTIVACION ETICA: “es el efectuado para interrumpir los procesos de embarazos producidos como consecuencia de determinados delitos contra la libertad sexual (violación o incesto). El fundamento de su impunidad no es otro que el derecho de toda mujer a tener una maternidad consciente. Si le hubiere sido impuesta la presunta maternidad con violencia física o grave amenaza, se sostiene que debe reconocérsele a la mujer la facultad de deshacerse del estado de gestación”.

 

FERNANDEZ DAVILA GUILLERMO, señala en su libro El Delito De Aborto, en la página 80, edición 1926, Lima-Perú. Manifiesta, “Que resulta evidente que la conciencia sufre apremios indiscutibles al apreciar los casos en los que, como consecuencia de violencia carnales en personas inconscientes, o por acto de fuerza mayor e mujeres honradas, quedan en estado de gravidez contra su voluntad. Agrega que no es posible aceptar y pedir para ellas la obligación de soportar todas las ansias y todos los dolores propios del proceso en que se gesta un producto aborrecido: la maternidad, por más íntimamente que estés ligada al alma femenina, como esencia de su vida y trasunto de su existir, se convierte en estos casos en odiosa pasión. Concluye manifestación que esta mujer, puesta en tales trances, no repara en la moral, ni teme el castigo, y el delito de aborto se comete infalible y fatalmente”.

 

FELIX JODRA ARRIBAS, señala en su libro derecho Penal parte especial en su título III en la página 64, editorial división de formación y perfeccionamiento, cuarta edición 1989, Lima- Perú. “Se discute si estamos ante un supuesto de no exigibilidad de una conducta distinta (causa de inculpabilidad) o ante un caso de estado de necesidad en base al interés preponderante. La sentencia del tribunal constitucional de 11 de abril de 1985, dice que al respecto: “obligarle a soportar las consecuencias de un acto de tal naturaleza es manifiestamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda considerarse como mero instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar la vida a un nuevo ser, vida que afectara profundamente a la suya en todos los sentidos.”

 

Posturas en contra y a favor de la despenalización del aborto sentimental o por violación sexual

Con respecto a este conjunto de posturas, consideramos que es viable resumirla en dos grupos, las posturas de carácter jurídico esbozadas por académicos en el Perú y las posturas de carácter ético-religioso esbozadas comúnmente por grupos religiosos y grupos civiles conocidos como “pro vida”.

 

Posturas en contra de la despenalización del aborto por violación sexual

Con respecto a los académicos que se han manifestado claramente contra el aborto, deberemos decir que las posturas más contemporáneas en el marco nacional pueden a su vez ser representadas por un lado por el profesor Eduardo Oré Sosa y por el otro el profesor José Antonio Caro John.

 

• El derecho debe satisfacer las expectativas normativas de la sociedad en materia de aborto

La postura del profesor Caro sigue la lógica de la teoría sistémica funcional planteada por Gunther Jakobs y fundamentada a su vez en la sociología de Niklas Luhmann, esto se puede apreciar en su texto en tanto nos habla de nociones tales como identidad normativa y expectativas sociales.

 

Así, el profesor Caro empieza su desarrollo teórico indicando con respecto a los argumentos propuestos para despenalizar el aborto96 en determinados supuestos (eugenésico y sentimental) por la comisión revisora del código penal, que los mismos ―…no reflejan la identidad normativa de la sociedad de nuestra época ni captan el tratamiento normativo del arraigado espíritu del aborto en los ordenamientos jurídicos contemporáneos…‖

 

Sobre la lógica que sigue el profesor Caro con respecto al derecho penal, el fin de la pena y la relación causal entre los presupuestos lógicos de la propuesta de despenalizar el aborto en determinados supuestos se aprecia que para él, la sanción del supuesto del aborto en todos los casos es: ―… una síntesis de expectativas normativas de conductas que rigen a pesar que un sector de la sociedad no las reconozca como válidas en función de una ideología. Si tuviese que despenalizarse el aborto tan sólo porque a causa de su prohibición en la práctica clandestina mueren más mujeres de escasos recursos, entonces al llevar esta ideología a la coherencia habría también que despenalizar el delito de robo agravado porque quienes más lo cometen son los sujetos pobres.

 

Así, conforme se puede desprender del texto, no cabría alegar la despenalización del aborto en tanto la sanción del mismo refleja las expectativas normativas de la población y estas expectativas con respecto a la vida del feto son su indiscutida protección. Tales expectativas, a su vez, responden a un proceso histórico social de evolución.

 

Como podemos apreciar, se sigue la misma línea de los presupuestos planteados por el profesor Gunther Jakobs. En función a tal premisa, serán analizados sus postulados de forma posterior en la presente investigación.

 

Pasaremos ahora al siguiente argumento, el presentado por el profesor Oré.

• El bien jurídico “vida del concebido” debe ser tutelado penalmente de forma indiscutida

El profesor Oré enfoca su crítica a la despenalización del aborto desde la postura de la tutela de los bienes jurídicos como fin del derecho penal. En ese sentido en el texto que presentamos como referencia en la presente investigación, podemos apreciar que su crítica a la propuesta de despenalización del aborto en los casos de aborto de carácter sentimental y eugenésico se fundamenta en que tales comportamientos:

 

―…atentan contra un bien jurídico de máxima importancia en cualquier sociedad regida bajo los cánones de un Estado democrático de Derecho: el derecho a la vida. Sin el respeto del derecho a la vida (…) los demás derechos pierden sentido…‖

 

Así, el bien jurídico a tutelar dentro de la lógica planteada por el profesor Oré, no será otro más que la vida del feto. Así siendo que el feto, desde la lógica del citado profesor, constituye vida humana por su mera existencia y por ende merece toda la protección que el Estado por medio del derecho penal pueda ofrecerle.

 

En ese sentido podemos apreciar su texto cuando hace el cuestionamiento a la falta de necesidad de la pena en algunos supuestos: ―…Entendemos que cuando el Dr. Víctor Prado propone despenalizar el aborto eugenésico y el aborto por violación no niega el desvalor de la conducta (hay merecimiento de pena), pero seguro considera que desde el punto de vista político criminal no hay necesidad de pena. Como los casos arriba señalados de los hurtos entre padres e hijos, o los delitos de bagatela, donde se estima innecesaria la intervención del Derecho Penal. ¿Pero vale aplicar ello cuando ya no hablamos del bien jurídico patrimonio, sino de la eliminación dolosa de una vida humana?‖

 

Podemos concluir que en tanto el feto constituye de por sí, en cualquier momento de su existencia, una vida humana y la vida humana merece toda la protección del derecho penal, el bien jurídico a tutelar será la vida. Procederemos ahora a presentar las posturas generalmente planteadas a favor de la despenalización del aborto

 

Posturas a favor de la despenalización del aborto por violación sexual

Siguiendo el orden planteado previamente, tal y como dentro de las posturas en contra de la despenalización del aborto presentamos dos argumentos que nos parecían lo suficientemente claros para ser expuestos como un marco de discusión del tema central del presente capitulo, corresponde realizar lo mismo con respecto a los argumentos planteados a favor del aborto.

 

• La libertad de la mujer para decidir sobre su cuerpo

Uno de los argumentos más comunes que se esgrime para postular la despenalización del aborto es el hecho de que la mujer como ser humano autónomo, tiene derecho a ejercer tal autonomía con todas las libertades civiles que le correspondan, en tanto de tal manera podrá realizar su plan de vida buscado. Así, en tanto el feto constituye una existencia dentro del cuerpo de la mujer, esta estaría en capacidad de disponer de él, en ejercicio del derecho a la libertad de autodeterminación sobre el propio cuerpo.

 

En tanto la mujer considere que no desea tener al feto dentro de ella y menos, llegar al parto, debido a cualquier consideración que ella considere pertinente, cualquier norma que la obligue a llevar tal carga consigo, será considera como vulneradora de su derecho constitucionalmente reconocido a la libertad.

 

Margarita Valdez nos expresa claramente esta lógica al hablar sobre la maternidad no deseada y presenta a su vez dos razones a analizar: ―…primero, la maternidad no deseada puede interferir seriamente con los planes que una mujer haya elegido reflexiva y críticamente para su vida; segundo, puede convertirse en una pesada carga, especialmente en los casos de mujeres pobres con hijos…‖

 

Asimismo, Ibáñez y García-Velazco indica sobre esta libertad enfocada a la maternidad: ―…Derecho este, de libre maternidad, que es facultad y opción de la mujer, nunca obligación; expresión de su libertad y exponente de su personalidad, y, como se ha dicho recientemente, ´expresión de la autodeterminación consciente y responsable de su propia vida´…‖

 

En tanto se alega un derecho de carácter constitucional a la libertad, consideramos este argumento de carácter jurídico y por ende lo colocamos al mismo nivel que los argumentos planteados desde la lógica penal por los autores citados en el punto previo. De tal forma procederemos ahora a presentar el segundo argumento a favor del aborto que se presenta de forma más recurrente en los debates con respecto a la despenalización del mismo.

 

• El número de abortos ilegales en el Perú como referencia de inutilidad de la sanción penal

En el año 2006 se desarrolló en el Perú un estudio muy interesante que refleja el nivel de abortos en el Perú, en ese sentido, las conclusiones de tal estudio fueron las siguientes: ―…De acuerdo a la ENDES 2004-2005, el 57% de nacimientos ocurridos en los últimos cinco años se produjeron sin que sus padres los hubieran deseado. Esta cifra encaja con estadísticas sobre exposición al riesgo de embarazo. En el país de 3.8 millones de mujeres sexualmente activas, alrededor del 30% o sea 1.4 millones está en riesgo de salir embarazada sin desearlo. Frente a esta contingencia algunas optan por tener un hijo no deseado y otras por interrumpir el embarazo. En este sentido cada año se producirían 376 mil abortos clandestinos en el país y aproximadamente 1.8 millones de nacimientos no deseados…‖

 

A raíz de las cifras derivadas en la citada investigación, se apela al alto número de abortos ocurridos en el país para proponer que su despenalización sea el reflejo de un comportamiento que se viene dando desde hace largo tiempo dentro del estado peruano. En ese sentido, se propone que en base a la información obtenida acerca de la cantidad de personas (mujeres) que incumplen con la normatividad vigente y llevan a cabo un aborto, se expresen políticas que permitan eliminar las desigualdades sociales y beneficiar a las mujeres que se ven obligadas a llevar a cabo el aborto.

 

Como argumento adyacente al previamente presentado, también se indica que en realidad, la norma penal únicamente genera un perjuicio contra aquellas ciudadanas que no tienen los medios económicos para pagar por el secreto profesional de médicos y personal capacitado, ya que es vox populi que un aborto en el Perú puede realizarse de forma higiénica y segura de tener los medios económicos necesarios.

 

Así, la ineficacia de la sanción penal para disuadir a aquellos que buscan llevar a cabo abortos se constituye, desde esta lógica, como un supuesto de negación de la capacidad preventiva de la pena, así como en una manifestación de cambio en la moral social con respecto a un determinado supuesto tal y como sería el aborto.

 

Informes del Comité de la CEDAW

Es bueno saber que no existe norma internacional alguna que obligue al Estado Peruano a despenalizar el aborto ―como vienen señalando algunos grupos interesados en su legalización. Se invoca la Recomendación General N° 24 del Comité de la CEDAW (Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer), que es el comité encargado de examinar los progresos realizados en la aplicación de la referida Convención. Dicha recomendación general señalaba: “En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos”. Sin embargo, como reiteramos, estamos ante una sugerencia; sugerencia que, por lo demás, no se desprende de ninguna disposición de la Convención misma. Es más, las opiniones del Comité de la CEDAW carecen de fuerza vinculante, pues, como señala el mismo artículo 21.1 de la Convención: el Comité “podrá hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estados Partes”. Se trata de sugerencias y recomendaciones. De este modo, no hay norma o compromiso internacional que haya sido incumplido por el Estado Peruano.

 

Lo mismo podría decirse de los Programas de Acción de El Cairo y de Beijing, en los que, si bien se recogen expresiones o conceptos vinculados a derechos reproductivos y sexuales, en modo alguno podría desprenderse de ello la obligación del Estado Peruano de despenalizar el aborto. Máxime si nuestro país formuló reservas expresas en el sentido de que los conceptos de salud reproductiva, derechos reproductivos y salud sexual o reproductiva “no pueden incluir el aborto como método de regulación de la fecundidad o de la planificación familiar”.

 

El asunto es sencillo: el justo reconocimiento de los derechos de la mujer jamás podrá ser interpretado en el sentido de concederle un señorío sobre la vida de otro ser humano. No hay tal derecho a matar un niño, antes o después de nacido.

 

Otros países ya han despenalizado el aborto

Tampoco nos parece un buen argumento que algunos países del entorno hayan despenalizado estos supuestos, pues que en otros países se acabe impunemente con la vida de seres humanos inocentes no tiene por qué obligarnos a hacer lo mismo. La determinación del ámbito de lo punible forma parte de una decisión soberana de cada Estado, que debe conformarse según los valores y principios que lo cimientan y en función al tipo de sociedad a la que se aspira.

 

Por lo demás, tampoco es cierto que casi todos los países de la región, como sostuvo un comisionado[1], tengan sistemas permisivos frente al aborto. Chile, Venezuela, Costa Rica, Puerto Rico, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y otros países reprimen penalmente cualquier supuesto de aborto o sólo excluyen la pena ―al igual que en nuestro país― en el caso del aborto terapéutico.

 

Por otro lado, suele hacerse mención a las políticas más flexibles de algunos países europeos, los mismos que conjugan sistemas de indicaciones y plazos. A lo ya señalado anteriormente, habría que sumar el hecho de que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no tiene una disposición semejante a la recogida en la Convención Americana de Derechos Humanos. Como se dijo, el artículo 4.1 de la CADH protege expresamente el derecho a la vida a partir del momento de la concepción. Sin embargo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos no reproduce una norma similar. En su artículo segundo reconoce la protección del derecho a la vida de toda persona, sin que se haga alusión expresa al concebido. Lo que, en interpretación de la Corte Europea de Derechos Humanos no excluye necesariamente la protección del derecho a la vida del concebido, sino que deja a los Estados un margen discrecional de apreciación en esta materia “tan sensible” para usar sus propios términos.[2]

 

Las normas de algunos países europeos en materia de aborto no son, pues, un buen referente para el ámbito latinoamericano, dado que la CADH otorga una mayor protección al derecho a la vida del concebido. Del mismo modo, podemos cuestionar las constantes invocaciones a algunas resoluciones de tribunales norteamericanos (p. ej. el caso Roe vs. Wade), pues, como es bien conocido, Estados Unidos no ha ratificado el Pacto de San José, dejando mucho que desear las dubitaciones de sus Cortes a la hora de juzgar las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas tras el 11 de setiembre.

 

En cualquier caso, como reiteramos, no nos parece una buena práctica legislativa que tengamos que emular lo decidido en otros países si es que no hay buenas razones para hacerlo. Más aún si ello supone conceder la impunidad a delitos que atentan contra la vida humana. La decisión de determinar qué comportamientos tienen relevancia penal y, por tanto, deben ser perseguidos y sancionados forma parte de una decisión soberana de cada Estado, una decisión que nadie debe tomar por nosotros. Una decisión que atiende a los valores y principios que cimienta nuestra sociedad y que se plasma en las principales normas de nuestro ordenamiento jurídico: aquellas que reconocen el derecho a la vida del concebido (la Constitución, el Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes).

 

 

Despenalizar no es legalizar ni conceder un derecho

 

Ahora bien, una cosa es despenalizar el aborto (señalar que no es punible en determinados casos), y otra muy distinta considerar que se trata de un comportamiento valorado positivamente por el ordenamiento jurídico. Por más que algún día se llegará a despenalizar el aborto por violación y el aborto eugenésico (cosa que no creemos, ni deseamos), acabar con la vida del concebido jamás podrá ser considerado un derecho de la madre gestante. No hay, pues, tal derecho a abortar, como se han apresurado a sostener algunos grupos feministas.[3]

 

Esto es fácil de apreciar con un ejemplo. ¿Podría válidamente sostenerse que los hijos tienen el derecho de birlar la billetera de sus padres, sólo porque no son reprimibles los hurtos entre ascendientes y descendientes (art. 208 del Código Penal)? ¿De pronto los ciudadanos tienen derecho a robar pan y fruta de los supermercados porque el sistema penal considere inconveniente perseguir los delitos de bagatela?

 

El aborto por violación y el aborto eugenésico, en este sentido, siempre constituirán comportamientos valorados negativamente por el ordenamiento jurídico, pues atentan contra un bien jurídico de máxima importancia en cualquier sociedad regida bajo los cánones de un Estado democrático de Derecho: el derecho a la vida.

 

 

Aquí no se trata de un cuestionamiento “moral”, que también lo tenemos, desde luego, sino de un cuestionamiento esencialmente jurídico. Tan errado es reducir las posturas antiabortistas a una cuestión de católicos ultramontanos, como, en sentido inverso, pretender que tras las posiciones abortistas sólo se encuentran feministas radicales. Qué un sector, grupo o institución asuma una reivindicación, no puede llevar, en nuestra opinión, a generalizaciones ni descalificaciones. Por lo demás, como señala Castillo Córdova,[4] “la expresión Derechos humanos se reserva para aludir a una realidad pre-jurídica: un conjunto de valores morales”.

 

No estamos ante la consideración de un método anticonceptivo, sino ante la intención de despenalizar prácticas abortivas, es decir, la muerte de seres humanos. Existen varias páginas de Internet en la que aparecen imágenes de niños que fueron víctimas de un aborto. Las imágenes son espeluznantes: bebés mutilados, extremidades sueltas, rostros cadavéricos y ensangrentados, miradas de terror congeladas para siempre. Resulta realmente difícil ver estas imágenes por su extrema crudeza, pero quizás sea necesario hacerlo para que de una vez por todas se entienda por qué el aborto es un delito y por qué debe seguir siendo sancionado.

 

¿Qué decir, finalmente, de aquella madre que mata a su hijo de un año sólo porque éste tiene alguna discapacidad, fue producto de una violación o porque vive en una situación de miseria? Cierto, matarlo constituiría un grave delito… pero no tiene por qué dejar de serlo, cuando se le mata antes de que nazca.

 

Norma: Jurisprudencia nacional e internacional

En la Jurisprudencia registrada desde 1985 se halla un solo caso de aborto que determina criterios doctrinarios jurisprudenciales.

 

Se entiende por delito de aborto, aquel cometido de manera intencional, y que provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el claustro de la madre o logrando su expulsión.

 

Para la ejecución del delito se requiere: -que la mujer esté embarazada-que el embrión o feto esté vivo. En caso que no se dieran los presupuestos señalados, estaríamos ante un delito imposible por la absoluta impropiedad del objeto.

 

Descripción Típica

Auto Aborto. Artículo 114º. “La mujer que cause su aborto o consiente que otro se lo practique, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas”.

 

El comportamiento doloso se consuma con la muerte del embrión o feto, pudiendo admitirse la tentativa.

 

La configuración delictiva, el presupuesto legal plantea dos situaciones:

 

La mujer que causa su aborto. Es sujeto activo puede incurrir en este delito, ya sea por acción como por omisión.

 

La mujer consciente que otro le practique el aborto. Aquí la mujer realiza la conducta prestando su consentimiento. El tercero que practique el aborto con el consentimiento de la mujer será sancionado de acuerdo a lo prescrito en el artículo 115.

El sujeto activo sólo puede ser la mujer embarazada. El sujeto pasivo será el embrión o feto.

 

Aborto Consentido. Artículo 115 “el que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

 

Si sobre viene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco”.

 

El sujeto activo será cualquier persona que dolosamente cause el aborto de la gestante con su consentimiento. El sujeto pasivo será el embrión o feto.

 

El delito se consuma con la muerte del embrión o feto pudiendo admitirse la tentativa, las agravantes señaladas son:

 

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado. Debe entenderse que nos referimos a la muerte de la gestante producida de manera culposa y no dolosa, por cuanto estaríamos frente a otro tipo legal.

 

De acuerdo a la persona que realiza el aborto. Conforme al artículo 117 del Código Penal, si la persona que realiza el aborto resulta un profesional sanitario, será sancionado además de la pena que le corresponde con la de la inhabilitación prevista en el artículo 36 inciso 4 y 8 del referido código.

 

Aborto con Consecuencia Grave. Artículo 116 “El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

 

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cónico ni mayor de diez años”.

 

Incurre en este delito quien dolosamente ya se a por acción o por omisión, hace abortar a una mujer sin su consentimiento. Este delito se consuma con la muerte del feto o embrión.

 

Los agravantes que señala el presente artículo son iguales al artículo anterior.

 

El sujeto activo en el presente, puede ser cualquier persona excepto la gestante. El sujeto pasivo, serán tanto el embrión o feto, como la gestante.

 

Aborto Grave por la Calidad del Agente. Artículo 117. ” El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de lo9s artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36 inciso 4 y 8 del Código.”

 

Se castiga aquella intervención del profesional sanitario que abusando de su ciencia o arte causa un aborto.

 

El sujeto activo es el practicado por terceros que puede ser el médico, enfermero, farmacéutico, obstetras u otro profesional sanitario. Sujeto pasivo es el producto de la concepción y puede ser la gestante sino ha prestado su consentimiento.

 

Aborto preterintencional. Artículo 118. “El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.”

 

El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, excepto la gestante. Los sujetos pasivos de este delito son el embrión o feto y la gestante.

 

Aborto Terapéutico. Artículo 119. “No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de una mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviera, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente”.

Conforme a la descripción legal tenemos que el legislador, no obstante, la equiparidad de valor, tanto de la vida del embrión o feto como la vida y salud de la gestante, ha dado preferencia a ésta última.

 

El aborto terapéutico exige dos requisitos:

• El aborto debe ser practicado por un médico.
• Consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal si lo tuviera.

 

El aborto terapéutico, es un hecho típico, antijurídico y el sujeto culpable, empero en nuestro ordenamiento no es punible.

 

No se sanciona ni a la gestante ni al médico que practica el aborto definido en este precepto.

 

Condiciones para el Aborto

Art. 120.  “El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:

 

Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieran sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente. (Aborto ético); o,

 

Cuando es probable que el ser en formación conlleve aquel nacimiento, grave taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.(aborto eugenésico).”

 

En el Derecho comparado jurisprudencia

I.-        Se protege o no al concebido

1.-        Existen tres posturas para proteger o no al feto: otorgarle protección desde el momento de la concepción; negarle cualquier protección hasta el momento en que es viable; o determinar dos grados diferentes de protección: una estricta, a partir de que es viable y, otra tenue, mientras su vida depende de la madre.

Al respecto, la comunidad científica internacional ha considerado –aunque existen diferencias al respecto- oportuno colocar la viabilidad del feto entre las 24 y 28 semanas del embarazo, antes de la semana 24 es excepcional que sobreviva: Él bebe más prematuro del mundo que ha sobrevivido se llama Amilia, nació el pasado 24 de octubre del 2006 en el Hospital Infantil Baptista, Miami, EEUU, a las 21 semanas.

Esta línea biológica ha sido considerada en diversos países al momento de elaborar leyes o dictar sentencias respecto el aborto. Existen las posiciones siguientes:

 

A.-       Tal es el caso del precedente de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos: Roe v. Wade (Roe v. Wade, 410 U.S. 113, Roe v. Wade (1973), 22 de enero de 1973, Suprema Corte de los Estados Unidos), cuya columna vertebral es el concepto de viabilidad. Y donde la Corte se basó en dicho concepto para legalizar el aborto en ciertas etapas del embarazo. Este criterio fue ratificado en el caso Casey v. Planned Parenthood (Planned Parenthood of Southeastern PA. v. Casey , 505 U.S. 833 (1992), 29 de junio de 1992 Suprema Corte de los Estados Unidos), donde la Corte estadounidense estableció que la libertad de la mujer no podía ser limitada si no a partir de un límite fijo y claro. Dicho límite fue, precisamente, la viabilidad del feto.

 

B.-       Por el contrario, la Corte Europea de Derechos Humanos no ha querido resolver la cuestión de la viabilidad del feto, debido a la enorme diversidad de posturas entre los países de la Comunidad Europea. La legislación es tan disímil entre un país y otro, que la Corte siempre ha optado por delegar el tema a cada Estado: Vo v. France, 8 de Julio de 2004, Corte Europea de Derechos Humanos.

 

C.-       Sin entrar al tema, el Tribunal Constitucional de Colombia señaló que fijar de manera precisa cuándo inicia la vida humana es una tarea compleja y controvertida aun en el plano estrictamente científico. Y, por ello, no consideró oportuno debatir este aspecto en su resolución: Sentencia de Constitucionalidad Condicionada C-355-06 del 10 de mayo de 2006 Corte Constitucional de Colombia.

 

D.-       El Consejo Constitucional de Francia y el Tribunal Constitucional de Alemania han recurrido a una ficción jurídica para establecer la protección de la vida desde la concepción, señalando una serie de excepciones para resguardar los derechos de la mujer: Decisión no. 74-54 del 15 de enero de 1975, Ley sobre la Interrupción Voluntaria del Embarazo del Consejo Constitucional de Francia; y Sentencias de Control Abstracto de Constitucionalidad BverfGE 39,I del 25 de febrero de 1975 y BverfGE 88,203, 28 de mayo de 1993 del Tribunal Constitucional de Alemania.

 

E.-       La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México resolvió lo siguiente:

“que no existía una justificación lógico-jurídica, que permitiera determinar que el embrión menor de doce semanas, es un individuo o persona que pueda anteponerse y restringir los derechos de las mujeres; en todo caso, estimó, el embrión menor de doce semanas, es un bien jurídico que no queda desprotegido del marco de la ley, salvo en el supuesto de que la mujer decida no continuar con su embarazo; por tanto, es un bien jurídico, cuya valoración corresponde al ámbito moral, ético o religioso, que a su vez consolida los derechos, creencias y libertades de las personas.” (Sesiones del 25 al 28 de agosto del 2008 del Pleno de la SCJN, México))

 

Se penaliza o no el aborto

Las posturas sobre la penalización o no el aborto fueron las siguientes:

1.-        La calificación del feto como ser humano, otorgándole personalidad jurídica, y, por ello, una rígida protección estatal fundada en el derecho a la vida. Tal es la posición del Tribunal Constitucional Alemán, el cual resolvió que el ordenamiento jurídico alemán debía otorgarle al no nacido un derecho a la vida independiente del correspondiente a su madre: Sentencias de Control Abstracto de Constitucionanlidad BverfGE 39,I del 25 de febrero de 1975 y BverfGE 88,203, 28 de mayo de 1993 del Tribunal Constitucional de Alemania.

 

2.-        La postura contraria: aquélla que le niega al feto la condición de ser humano. En estos casos es frecuente encontrar que la protección al feto resulta, más bien, de la obligación del Estado de proteger la vida en gestación. Lo cual no significa que sea titular de algún derecho fundamental, ni que goce de personalidad jurídica. Por tanto, en estos casos la protección es de menor grado o intensidad. En esta línea, tenemos que la Suprema Corte de los Estados Unidos determinó que el ordenamiento jurídico estadounidense no le había otorgado nunca al feto la calidad de persona: 410 U.S. 113, Roe v. Wade (1973), 22 de enero de 1973, Suprema Corte de los Estados Unidos

3.-        Varios de los argumentos que buscan otorgarle personalidad jurídica y derechos al feto se han sostenido de lo que establecen la mayoría de los Códigos Civiles y Penales: el derecho a heredar desde la concepción y el derecho a indemnización por daño físico en contra del feto durante el embarazo. No obstante, de los precedentes examinados ninguno consideró como válido dicho argumento. Algunos tribunales han condicionado tales derechos a que el feto nazca vivo y viable y otros más bien han circunscrito su análisis al terreno constitucional, dejando por un lado las disposiciones civiles y penales.

 

4.-        La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México resolvió, que no se protege la vida del concebido, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los términos siguientes:

“…que del artículo 4o. de la Norma Fundamental no se desprende que el derecho a la vida del producto de la concepción sea tutelado por la vía penal, y concluyó que la penalización de la interrupción del embarazo a petición de la mujer, es inconstitucional pues entraña una norma que desde la perspectiva de género hace una distinción negativa a partir de una diferencia biológica entre el hombre y la mujer. . (Sesiones del 25 al 28 de agosto del 2008 del Pleno de la SCJN, México))

 

La autorización para menores de edad: de abortar

Este aspecto surge por la diferencia que existe entre la edad legal que define la mayoría de edad y la edad biológica en que la mujer puede ya embarazarse. De tal manera que diversos tribunales constitucionales e internacionales se han encontrado con situaciones donde mujeres menores de edad embarazadas consideran la posibilidad de abortar. En este contexto, la pregunta a resolver es la siguiente: ¿Qué fuerza jurídica imprimirle al consentimiento de la menor de edad? Es decir, si el consentimiento de la menor de edad es suficiente para que aborte o, además, se le debe exigir la autorización de los padres o tutores.

 

De las sentencias analizadas, ninguna le negó totalmente fuerza jurídica al consentimiento de la menor.

1.-        La Corte Constitucional de Colombia consideró inconstitucional la legislación que despojaba de relevancia jurídica el consentimiento de la menor con el argumento del libre desarrollo de la personalidad, la autonomía y la dignidad de las menores: Sentencia C-355/06

 

2.-        La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos declaró la constitucionalidad de la ley que exigía el consentimiento informado de uno de los padres en caso de que la menor embarazada quisiese abortar. Esta Corte justificó tal decisión debido a que la misma legislación establecía la posibilidad de evadir la autorización de los padres, al establecer la alternativa judicial: Planned Parenthood of Southeastern PA. v. Casey, 1992.

 

Derechos del Padre

Es reiterada la petición de los padres de intervenir, como lo demuestran los debates sobre el aborto, los derechos del padre para intervenir en el destino del feto o del niño no nacido. Varias sentencias son resultado, precisamente, de la búsqueda de protección constitucional de los derechos del padre potencial. Aquí lo que se plantea es lo siguiente: ¿Es suficiente el consentimiento de la mujer embarazada para proceder al aborto o es obligado considerar también la opinión del padre?

 

1.-        De los debates se desprende, el argumento a favor de los derechos del padre potencial se centra en la igualdad entre padre y madre. Es decir, se arguye que, si el padre intervino necesariamente en la concepción del feto, entonces, también debe gozar de la posibilidad de influir en la decisión para interrumpir el embarazo. En este punto, el Tribunal Constitucional de España consideró que el padre potencial carecía de derechos debido a la peculiar relación que existe entre la mujer embarazada y el nasciturus. Esta relación afecta directa y primordialmente a aquélla y, por tanto, el padre no tiene derecho a intervenir: Sentencia de Recurso Previo de Constitucionalidad 53/1985

 

2.-        En términos similares, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos apuntó que el derecho a elegir de una mujer no se pierde al momento de casarse y, por ello, declaró inconstitucional la ley que obligaba a la mujer embarazada avisarle a su esposo su deseo de abortar: Planned Parenthood of Southeastern PA. v. Casey (1992)

 

3.-        En el caso del Queen’s Bench Division at Liverpool (Reino Unido) su decisión fue un tanto más legalista. Es decir, al no contemplarse el consentimiento del padre dentro de los requisitos que exigía para abortar The Abortion Act of 1967, entonces, el tribunal señaló que carecía de fundamento la pretensión de otorgarle derechos al padre potencial: Paton v. British Pregnancy Advisory Service (1978)

 

4.-        Al analizar este mismo caso, la Comisión Europea de Derechos Humanos agregó lo siguiente: los derechos del padre potencial no pueden ser interpretados de ninguna manera que limiten o afectan los derechos de la mujer embarazada. Esto debido a que ésta es la persona directamente afectada con el estado y desarrollo del embarazo: Paton v. United Kingdom (1980).

 

5.-        La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México resolvió, respecto de la procreación, en los términos siguientes:

“…De igual manera, señaló que los derechos de procreación no  deben confundirse con la posibilidad de que el padre o pareja de la mujer embarazada o a los padres de una menor intervengan en la decisión de interrumpir un embarazo antes de las 12 semanas, pues esto, dijo, atenta contra la intimidad sexual y libre maternidad; además de que se corre el riesgo de que un tercero exija a la mujer que interrumpa su embarazo aun en contra de su voluntad.”· (Sesiones del 25 al 28 de agosto del 2008 del Pleno de la SCJN, México))

 

Derecho Internacional y Derecho Comparado.-

Se utilizó por los tribunales nacionales, Superiores de Justicia, Cortes Supremas, Tribunales Constitucionales o Salas Constitucionales el derecho comparado de manera especial para conocer los alcances y límites de derechos humanos como el derecho a la vida, derechos de las mujeres entre otros. Asimismo, se reutilizaron los argumentos aplicados por otros tribunales. El aprovechamiento de tales herramientas, arguyeron varios tribunales, se justifica por la complejidad misma del tema, que, para tener un panorama mucho más amplio de sus matices, exige conocer las decisiones y argumentaciones de otros tribunales con el propósito de enriquecer la discusión. En este contexto, destacan el Tribunal Constitucional de Colombia, la Corte de Casación de Francia; así como la Comisión de Derechos Humanos, entre otros: Sentencia C-355/06 (Colombia); Demanda 96-80223 (Francia); y Paton v. United Kingdom, 1980 (Comisión de Derechos Humanos de Europa)

 

La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México resolvió, tomando en consideración el derecho comparado, como lo muestra la siguiente información sobre los debates en el pleno de la SCJN, en los términos siguientes:

 

“Se estudió el tema del aborto y lo relativo al momento en que debe protegerse la vida humana, para lo cual se hizo referencia al derecho comparado.” (Sesiones del 25 al 28 de agosto del 2008 del Pleno de la SCJN, México))

 

Definición conceptual de la terminología empleada

Aborto: Es alumbrar o parir un niño antes de tiempo en el cual pueda vivir de forma autónoma, es parir antes de haber terminado el periodo de gestación. Consiste en la extracción o expulsión de toda o parte de la placenta y membranas fetales, con feto o sin él, vivo o muerto, antes de la semana 20 de embarazo y/o con un peso menor de 500 g.

Abortos espontáneos: Es la pérdida de un embrión o feto por causas no provocadas, cuando dicha pérdida se produce antes de la semana 20 del embarazo. El aborto espontáneo puede ser retenido, cuando no se elimina nada, incompleto, cuando no se eliminan todos los productos de la gestación, o completo cuando todo es eliminado por completo.

Abortos provocados: Es la interrupción provocada o dolosa del embarazo en cualquier momento del mismo, con muerte del producto de la concepción, causado con violencia. Aunque a veces se realiza para evitar un mal mayor inminente al que el autor ha sido extraño.

Complicaciones en el embarazo: Son todas aquellas situaciones y/o consecuencias ante el inapropiado cuidado en el embarazo; las cuales ponen en riesgo la vida de la gestante y el producto de la gestación.

Embarazo: Es el estado y tiempo que dura el desarrollo de un nuevo bebe dentro del útero de la mujer. Es el período que transcurre entre la implantación en el útero del óvulo fecundado y el momento del parto en cuanto a los significativos cambios fisiológicos, metabólicos e incluso morfológicos que se producen en la mujer encaminados a proteger, nutrir y permitir el desarrollo del feto, como la interrupción de los ciclos menstruales, o el aumento del tamaño de las mamas para preparar la lactancia.

Embrión: producto de la concepción que se forma a partir del ovulo fecundado. En el hombre comprende los dos primeros meses pos-fecundacion, en los cuales ya se han formado todos los órganos importantes.

Feto: Producto del embarazo de los mamíferos superiores y del hombre desde el final del periodo embrionario (en el hombre a partir del día 85, hasta el nacimiento). Su nutrición se establece a través de la placenta y el cordón umbilical. Los órganos están completos y la forma corporal esta toralmente desarrollada.

Género: Es aquel grupo taxonómico de especies que poseen uno o varios caracteres comunes; es inferíos a la familia y superior a la especie.

 

FUENTES BIBLIOGRÁFICAS

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[1] El comisionado Prado Saldarriaga sostuvo en la Comisión, al igual que en su obra de 1985, que la adopción de un régimen más flexible para la práctica lícita del aborto encuentra apoyo en la experiencia legal latinoamericana, que sólo Perú y Colombia mantienen sistemas rígidos de prohibición del aborto, vid. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Política criminal… ob. cit. p. 107.

[2] BURGORGUE-LARSEN, Lawrence. El derecho a la vida y a la dignidad personal: una aproximación de la Corte Europea de los Derechos Humanos. En: AA. VV. Tendencias jurisprudenciales de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [Miguel Revenga y Andrée Viana (eds.)]. Valencia, Tirant lo blanch, 2008, pp. 73-74.

[3] En una nota de Demus (NotiDemus) que circuló el 7 de octubre de 2009 se señaló: “Las peruanas podrían acceder al derecho de interrumpir embarazos producto de una violación o con gestaciones cuyos fetos sean incompatibles con la vida, de acuerdo a las modificaciones adoptadas ayer en el Congreso por la Comisión Revisora del Código Penal que preside el legislador Carlos Torres Caro”.

[4] CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos… ob. cit., p. 42.