Montesquieu (2003), como tanto se ha recordado, consideraba al juez “la boca que pronuncia las palabras de la ley”. De acuerdo con esa metáfora escénica, el juez sería una especie de médium, una máquina parlante, (o escribiente), a través de quien se pronuncian las leyes, sin que el propio cuerpo del juez –el tiempo en el que vive, sus experiencias y cultura- tenga nada que ver. El poder judicial, para Montesquieu es prácticamente cero, el juez no tiene protagonismo alguno.

Ese modelo del juzgamiento, típicamente liberal, entró en crisis en la práctica jurídica desde su misma formulación, pues desde temprano se supo entre juristas que todas las normas deben ser interpretadas, que son vagas y ambiguas y que entre ellas hay vacíos y antinomias, lo que obliga a que el juez intervenga- y sin embargo los estudiosos externos del derecho siguieron partiendo de la base de que las normas mismas pueden ser estudiadas sin consideración a la forma como ellas son llevadas al mundo real y por cuáles dispositivos ocurre la actuación del derecho.

 

Solamente desde una revaloración de la vida concreta del derecho, que ocurre en el medio judicial, empieza a haber conciencia entre académicos de que el juez no es una antena del derecho, un receptáculo pasivo de las normas, y que, por el contrario, tiene que ser, la mayoría de los casos sin una plena conciencia y muchas veces a su pesar, un dispositivo necesario de adaptación de los textos; abstractos e impersonales; a la realidad concreta, que se manifiesta en los casos que llegan a su consideración. Más aun, que en ese proceso las normas adaptadas se transforman.

 

Varias diferencias plantea la constatación de esas dos perspectivas. En primer lugar, la perspectiva del participante, a diferencia de la del observador, no puede partir de una distancia ontológica entre la descripción y la valoración en que se basa la clásica dicotomía entre positivismo e iusnaturalismo. El que los jueces deban tener algún protagonismo en el derecho no es el resultado de su propio querer y mucho menos del querer de algunos ideólogos (por cierto, muy poco leídos entre ellos). El derecho que sirve de base al juez para sus decisiones es, por su propia naturaleza, indeterminado. Como lo explica Larenz (1994) de su lectura de Luhmann, la relación del texto legal con la actividad del intérprete es “doblemente variable”: la norma abstracta no puede prever casos sino “conjuntos de casos” y el intérprete al momento de seleccionar una norma para resolver un caso e interpretarla no puede hacer otra cosa que insertarla en su propio sistema de creencias, que proviene de sus experiencias no sólo académicas sino vitales.

 

Según Taruffo (2006), la afirmación de que el juez crea derecho proviene así, en primer lugar, de una constatación empírica. Pero semejante percepción es siempre, a su vez, problemática, en la medida en que ella hace notorio el riesgo de la imprevisibilidad de la actividad judicial, peligro que para nadie es pacífico. Según Larenz (1994), afirma que de ahí que el análisis de cómo los jueces realmente resuelven los casos que se someten a su consideración, que lleva a entender que se trata siempre de una actividad compleja, viene acompañado de alguna postulación sobre la mejor forma en que se cree que ello puede hacerse, con lo que se intenta reducir la imprevisibilidad y controlar el caos.

 

Según Derrida (2001) menciona que la práctica jurídica tiene que deconstruir el dualismo tradicional entre conocimiento y creación, de manera similar a la práctica artística: tanto entre juristas como entre artistas la creación no es una actividad libre y anómica, individual o solipsista, hecha desde la pura inspiración y la arbitrariedad, sino una práctica regulada, válida sólo desde el consenso y la aceptabilidad social.

 

Villavicencio F. (2006) nos comenta que El Juez.-  Tiene La potestad de administrar justicia, la misma que emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial, a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución Política y las leyes. Art. N° 138.Párrafo I. Constitución Política del Perú, la función jurisdiccional la ejercen la Corte Suprema de Justicia, Cortes Superiores y Juzgados Art. N° 143, Constitución Política del Perú. En el marco de la criminalización secundaria el Juez Penal cumple una función de selección de los individuos mediante una sentencia condenatoria (que relega a una persona a prisión), es evidente que la delincuencia no es una entidad pre-constituida respecto a los jueces, sino una cualidad atribuida por estos últimos a ciertos individuos.

 

A la comprensión del derecho como el conjunto de discursos con base en los cuales los abogados plantean controversias de la gente común ante las autoridades, que son resueltas en último término por la justicia, se conoce como la perspectiva del juez, que corresponde a un concepto judicial de derecho, según el cual este es, como lo resume Boaventura S. (1998), “un cuerpo de procedimientos y estándares normativos regulados, que se considera exigible ante un juez o cualquier autoridad que imparte justicia y que contribuye a la creación y prevención de disputas, así como a su solución, mediante un discurso argumentativo acompañado de la amenaza de fuerza”.

 

No se trata de una visión excluyente y totalitaria, como las expuestas por la teoría jurídica tradicional, sino una que se propone entender mejor la actividad de los juristas prácticos y que no se ocupa de la práctica de los teóricos porque eso les corresponde a ellos mismos.

 

 

1. a) Capacidad del Juez

La actividad del juez y del jurista en general empieza por el planteamiento del problema que va a resolver. La solución de los casos se somete a la decisión del juez sólo cuando los propios interesados no logran un acuerdo; por ello para que la decisión sea aceptable, debe concentrarse en los aspectos problemáticos, los menos posibles.

 

La controversia será solamente fáctica cuando no pueda ser planteada en abstracto, pues ambas partes están de acuerdo en las normas que regirían el caso, a condición de que los hechos que se juzgan hubieran ocurrido. ¿Disparó el acusado el revólver cuya bala mató a la víctima? ¿Lo hizo de manera voluntaria? ¿Lo hizo en legítima defensa?.

 

Habrá controversia jurídica si, por el contrario, el problema se puede plantear en abstracto, pues se aspira a que la solución sea válida para todos los casos semejantes, de donde viene la universabilidad propia de decidir conforme normas.

 

Las controversias jurídicas serán siempre más diversas y complejas, como que ellas pueden referirse a (a) la formación de un concepto jurídico, (b) la selección del texto legal apto para resolver la controversia, (c) la interpretación de las palabras y del sentido normativo de ese texto, (d) el canon interpretativo que se use, (e) la directriz interpretativa que justifica usar tal canon y no otro, (f) el parámetro normativo que servirá para llenar una laguna, (j) incluso la necesidad de apartarse de un texto legal con el fin de preservar la justicia material del caso y, dentro de esta opción “contra legem”, las controversias sobre la constitucionalidad abstracta de un texto legal o sobre la constitucionalidad de su aplicación específica a una situación particular, por su resultado.

 

Según Gimeno y et al (2005) “El Juez de la Investigación Preparatoria, es el magistrado encargado de evaluar y atender lo solicitado por el Fiscal, en la etapa de Investigación, este magistrado ejercerá respetando las garantías Constitucionales que pesan sobre el imputado. Atendiendo lo solicitado por las partes con la única finalidad de asegurar el correcto desarrollo de la investigación en lo referente a las solicitudes de Prisión Preventiva. Este magistrado tiene facultad para dictar medidas coercitivas, pronunciarse sobre medios de defensa, y sobretodo controlar el vencimiento de los plazos, debido a que el Fiscal al no contar con facultades coercitivas necesita del órgano jurisdiccional que resuelva las medidas de coerción, con el fin de asegurar la prueba y la eficacia del proceso.

 

Chanamé (2010) nos indica que el  Juez.- Es una Persona investida de autoridad Jurisdiccional, quien decide de un proceso la solución que se le debe dar al litigio planteado, quien en representación del Estado resuelve los conflictos suscitados entre los particulares.

 

Dworkin (1996) “El poder creador del juez plantea un problema político básico: ¿es ello compatible con la democracia? El problema, por cierto, no es nuevo.  Gargarella (1998) menciona que en los mismos orígenes del constitucionalismo moderno, a comienzos del siglo XIX, las fuerzas políticas contramayoritarias”, que llevaron la Corte Suprema Norteamericana autoadjudicarse el control de constitucionalidad de las leyes, en la sentencia Marbury contra Madison, a comienzos del Siglo Diecinueve, se produjo en una tensión problemática entre el activismo judicial y el reclamo contra la extralimitación política de los altos tribunales. La tesis triunfadora rehabilitaba una vieja concepción de democracia: al fin y al cabo es el control judicial el único dispositivo que puede preservar la continuidad de ciertos principios que son el núcleo de la vida democrática y que están plasmados en la Constitución.

 

Tanto el positivismo tradicional como Dworkin se cuestionan el criterio de que el juez deba crear normas. Semejante suplantación de un órgano electivo, el congreso, y el ejercicio de un poder legislativo a posteriori por el juez son consecuencias problemáticas de esa visión. Como hemos visto, la concepción de Dworkin se diferencia del positivismo formalista en que éste no insiste en la reducción de la actividad judicial a una mera subsunción. Pero tampoco la tesis dworkiniana de la “única respuesta correcta” resuelve el problema, ya que, como convincentemente lo muestra Tropper (2002), incluso suponiendo que siempre haya una respuesta judicial correcta, las incorrectas también son obligatorias. De ahí que la percepción liberal de la democracia tenga que ensayar algunas teorías, más bien artificiosas, para hacer compatible la creación judicial con la democracia.

 

Artículo N° 323. Del Nuevo Código Procesal Penal.- Función del Juez de la Investigación Preparatoria:

1. Corresponde en esta etapa, al Juez de la Investigación Preparatoria realizar a requerimiento del Fiscal ó a solicitud de las demás partes, los actos procesales que expresamente autoriza este código.
2. El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente está facultado para:

a) Autorizar la constitución de las partes.

b) Pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial y cuando corresponda las medidas de protección.

c) Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales.

d) Realizar los actos de prueba anticipada y

e) Controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en este código.

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