EMPRESA COLECTIVA

La empresa individual tiene ventajas y desventajas. Entre las primeras podemos señalar la presencia personal del empresario en toda la gestión de negocios, siendo su prestigio o vinculación un elemento determinante de su éxito. Pero más bien son las desventajas las que priman en esta forma de actividad.

De hecho, la empresa individual está tan ligada a la persona del empresario, que conforma un mismo patrimonio el establecimiento comercial y los derechos y obligaciones contraídos para la actividad empresarial con los bienes personales o de índole familiar, de modo que todos ellos se ven expuestos a las mismas vicisitudes. La propia personificación de la empresa limita su expansión, pues resulta seriamente dificultoso el control directo de varias sucursales, máximo si son en lugares distantes, o el volumen de las transacciones o de la misma superficie física del establecimiento dificulta su óptimo control. Es más, el monto de los recursos o capital con que cuenta el empresario individual, salvo muy escasas excepciones, en general se ve limitado para afrontar las exigencias del mercado y habitualmente no tiene acceso a un crédito suficiente.

Asimismo, la subsistencia de la empresa individual está necesariamente ligada a la supervivencia del individuo, pudiendo incluso decaer paralelamente al envejecimiento y merma de facultades del empresario. Los asuntos de herencia generalmente afectan también a la empresa, al no quedar establecidas todas las cuestiones sobre propiedad, participación, administración, etc.

Es por ello que, desde muy antiguo, el comerciante ha vislumbrado la conveniencia de organizar la actividad en forma colectiva, juntándose, asociándose, aliándose con otras personas, de modo de sumar elementos positivos de capital, trabajo, industria u otros, con miras a un óptimo aprovechamiento de todos y repartirse riesgos y beneficios que deriven de esta colectivización de esfuerzos. Esta posibilidad de reunirse y vincularse en aras de un mejor aprovechamiento de recursos, está reconocida por la Constitución Política de la República de Chile, en cuyo artículo 19 N15 asegura a todas las personas “el derecho de asociarse sin permiso previo”, agregando que “para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley”, lo que se complementa con lo asegurado en el N21 de dicho artículo, esto es: “el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”. Estas organizaciones, que denominaremos genéricamente como empresas colectivas, son de diversa índole y procuraremos analizarlas a continuación.

A.- ASOCIACION O CUENTAS EN PARTICIPACION.-

Es un contrato contemplado en el párrafo del Título VII del Libro II del Código de Comercio. A pesar de ello y de que en su definición se señala que los contratantes son comerciantes y tiene por objeto “una o muchas operaciones mercantiles”, estimo que nada impide que la misma figura jurídica se emplee en actividades no mercantiles. Es más, diría que en la práctica se emplea preferentemente en los juegos de azar (Polla, Lotería, Kino, Loto, etc.), que no podrían calificarse como operaciones mercantiles.

Conforme al artículo 507 del Código de Comercio, “la participación es un contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias y pérdidas en la proporción convenida”.

Como el Código se refirió a este contrato dentro del mismo título y después de once párrafos destinados a las sociedades, al reglamentarlo señala sus características en forma negativa, distinguiéndolo claramente de las sociedades. Por eso aclara: “La participación no está sujeta en su formación a las solemnidades prescritas para la constitución de las sociedades”; “es esencialmente privada”; “no constituye una persona jurídica”; “carece de razón social, patrimonio colectivo y domicilio”. Podemos caracterizarla más, agregando que es un contrato bilateral, oneroso, “intuito personae”, puede ser civil o comercial según el objeto para el cual se forme y, no sólo a las de las sociedades, sino que en su constitución no está sujeta a formalidad alguna, es consensual. Es por ello que el inciso segundo del artículo 509 del Código de Comercio dispone: “Su formación, modificación, disolución y liquidación pueden ser establecidas con los libros, correspondencia, testigos y cualquiera otra prueba legal”.

Esta empresa colectiva se rige fundamentalmente por lo pactado: “El convenio de los asociados determina el objeto, la forma, el interés y las condiciones de la participación”. (Inc. 2 art. 508 del C. de Comercio). Esta norma no es más que el reconocimiento expreso de la autonomía de la voluntad en el Derecho Privado. Sin embargo por ser de la esencia del contrato, la ley se encarga de aclarar que “el gestor es reputado único dueño del negocio en las relaciones externas que produce la participación” (Inc. 1Art. 510 C. de Comercio).

Ahora bien, como el pacto de los socios puede no contemplar todas las eventualidades de la asociación y, sobre todo, porque las estipulaciones de dicho pacto, al no ser solemne, pueden ser difíciles de demostrar, la ley, supletoria de la voluntad de las partes, establece que: “salvas las modificaciones resultantes de la naturaleza jurídica de la participación, ella produce entre los partícipes los mismos derechos y obligaciones que confieren e imponen a los socios entre sí las sociedades mercantiles” (Art. 511 del C. de Comercio).

De lo expuesto puede establecerse que la “asociación” o “cuentas en participación” o simplemente “participación”, tiene las siguientes características fundamentales:

a) No es persona jurídica: Si bien se trata de una empresa colectiva, puesto que requiere el aporte e interés de dos o más personas, no constituye una persona jurídica, distinta de los asociados. Ya se expuso que, además, esta característica la reconoce expresamente el artículo 509 del Código de Comercio, al igual que sus consecuencias (“carece de razón social, patrimonio colectivo y domicilio”).

b) Es consensual.- Es un contrato que se perfecciona en el momento en que las partes convienen en la persona del gestor y los negocios a realizar. No está sujeto a solemnidad alguna y, por lo mismo, la ley permite una amplia gama de medios probatorios para acreditar sus estipulaciones.

c) Es privada.- Algunos autores dicen que es “oculta”. Lo cierto es que la asociación no requiere ser conocida por terceros, puesto que para ellos sólo existe el “gestor”, siendo únicamente existente para los partícipes. Ello no impide que el pacto, si así lo estiman conveniente los asociados, pueda incluso reducirse a escritura pública.

Es importante tener clara esta característica, para distinguir entre una asociación y una sociedad de hecho. Esta última es la que se contrata por escritura pública, o instrumento reducido a escritura pública o protocolizado, pero en su constitución no se cumple con todas las solemnidades exigidas por ley para que se perfeccione el contrato, como ser la omisión de alguna mención esencial, sea en la escritura o en el extracto, o la inscripción inoportuna del extracto, por lo que adolece de un vicio de nulidad. Actualmente, conforme al texto del artículo 357 del Código de Comercio establecido por la ley 19.499, se le reconoce personalidad jurídica y deberá liquidarse como una sociedad. Como su nombre lo indica, “de hecho” funciona y se conoce como sociedad, con representante, razón social, patrimonio propio, etc.

En cambio, en la asociación sólo es conocido el gestor; se contrata solamente con él, y es él el único que responde frente a terceros. Los demás asociados o partícipes no existen, o por lo menos no debieran ser conocidos, para los terceros.

Por esta misma característica de privacidad, o se desconoce el uso habitual de este tipo de empresa colectiva, o realmente es poco usada, siendo la más común la sociedad.

Se ha planteado por algunos tratadistas y profesores que esta especie de empresa colectiva, sería una sociedad sin personalidad jurídica, basándose en la distinción que aparece de los incisos primero y segundo del N15 del artículo 19 de la Constitución, entre asociaciones sin personalidad jurídica y aquellas que gozan de dicha personalidad, constituyéndose en conformidad a la ley; porque está tratada en el código de comercio dentro del Titulo VII del Libro II: “DE LA SOCIEDAD”; porque el artículo 511 de dicho Código, ya transcrito, establece que, “salvas las modificaciones resultantes de la naturaleza jurídica de la participación, ella produce entre los partícipes los mismos derechos y obligaciones que confieren e imponen a los socios entre sí las sociedades mercantiles”, y porque se trata de un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con miras de repartirse los beneficios que de ello provengan.

Sin embargo, no concuerdo con dicha opinión, fundamentalmente porque de la propia definición de sociedad contendida en el artículo 2.053 del Código Civil, a lo que debemos atenernos conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del mismo Código, queda establecido que “la sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”, por lo que resulta un absurdo considerar siquiera la posibilidad de la existencia de una sociedad sin personalidad jurídica.

En mi opinión, los que sustentan la teoría de que sería posible una sociedad sin personalidad jurídica, confunden género y especie. En efecto, la asociación es el género, que puede clasificarse en:

a) Asociaciones sin personalidad jurídica como las comunidades y las cuentas en participación, y

b) Asociaciones con personalidad jurídica, como las sociedades de diversos tipos, las corporaciones, etc.

Con esta aclaración, pasamos al estudio de otras empresas colectivas, comprendidas dentro de las asociaciones con personalidad jurídica.

B.- SOCIEDADES.-

En el mundo empresarial moderno cada vez se está imponiendo más este tipo de empresa colectiva, en que dos o más personas unen sus capacidades económicas, profesionales, laborales o de cualquiera naturaleza, pero susceptible de apreciación pecuniaria, con el fin de realizar mejor una actividad económica y percibir las utilidades derivadas de ello, formando una persona jurídica distinta de ellos.

El artículo 2.053 del Código Civil define la sociedad en los siguientes términos: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”.

A continuación, el inciso segundo de esta disposición deja bien establecida una característica esencial de esta empresa colectiva, (que, por cierto, la distingue fundamentalmente de la asociación o cuentas en participación y otras asociaciones sin personalidad jurídica), declarando: “La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Y, siguiendo la norma de interpretación del artículo 20 del Código Civil, entendemos por persona jurídica lo que define el inciso primero del artículo 545 del mismo Código: “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

De la definición, y corroborado con otras disposiciones legales expresas, podemos establecer los requisitos fundamentales de todo tipo de sociedades. A saber:

Pluralidad de contratantes y socios.- No existe sociedad con un solo componente. Es de su esencia que sean dos o más los socios. Aunque parezca de perogrullo, no sólo es indispensable este requisito para el nacimiento de la sociedad, sino también para su subsistencia. Ello está reconocido expresamente en el N2) del artículo 103 de la ley 18.046 sobre sociedades anónimas, que dispone que “la sociedad anónima se disuelve:… por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona”.

Aportes.- Como se señala en la definición, se “estipula” poner algo en común. O sea, se adquiere la obligación de aportar, pero dicho aporte no requiere ser cumplido al momento de contratar, aunque en un gran porcentaje de las sociedades así ocurre.

El inciso primero del artículo 2.055 del Código Civil es perentorio al disponer: “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicios o trabajo apreciable en dinero”. Vuelvo a aclarar que para el nacimiento de la sociedad lo esencial es “estipular” o convenir el aporte de cada uno de los socios, pero para la subsistencia de la sociedad es indispensable que se cumpla esa estipulación. El artículo 2101 del Código Civil se hace eco de esta necesidad de aporte al disponer: “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”.

Más adelante se volverá al tema de los aportes, bastando por ahora dejar establecido que su estipulación es esencial en el contrato de sociedad.

Reparto de beneficios.- Los incisos segundo y tercero del artículo 2.055 del Código Civil son clarísimos al respecto: “Tampoco hay sociedad sin participación en los beneficios”. “No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero”.

Esta última característica permite distinguir a la sociedad de otras organizaciones sin fines de lucro, como las corporaciones deportivas o de beneficencia. Del mismo modo que puede distinguirse de las relaciones laborales, en que el trabajador aporta su industria o trabajo, pero solamente por la contraprestación, sin participación en los beneficios de la empresa.

Contribución a las pérdidas.- No está contemplada en la definición, pero es consecuencia de la situación de igualdad de los contratantes. Los riesgos del negocio son proporcionales al interés de cada uno de los copartícipes.

Afectio societatis.- Esta intención de formar sociedad o sentirse los contratantes como copartícipes de una sociedad, ha sido considerada por algunos como requisitos esencial de la sociedad. Y de hecho algunas de las causales de disolución de la sociedad colectiva que veremos más adelante podrían describirse como consecuencia de la terminación de la afectio societatis. Otros autores, en cambio, discuten que la afectio societatis pueda ser en realidad un requisito del contrato, opinando “que no tiene tal categoría, pues se trata de una redundancia relativa al consentimiento que debe haber en éste y en cualquier contrato”. (Olavarría, Julio, Ob. T. II, pág. 17).

CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES.-

Como en toda clasificación, son diversas las bases o criterios considerados para tal fin. Atendido el giro o actividad que los contratantes estipulan como propios de la sociedad, tenemos las sociedades civiles y comerciales; en cuanto al contenido o aporte social, se dividen en sociedades a título universal o a título singular; conforme a sus caracteres formales (responsabilidad, administración, razón social, disponibilidad de derechos, etc.), se clasifican en colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita y anónima, y, por ultimo, se distingue entre sociedades de personas, de capitales, y de carácter mixto.

1.- Sociedades civiles y comerciales.- El elemento que sirve de fundamento a esta clasificación es el giro u objeto social pactado por los contratantes. El artículo 2.059 del Código Civil lo establece de la siguiente forma: “La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”.

Entonces, basta con que uno de los actos que se estipulan como objeto de la sociedad sea de aquellos que la ley califica como actos de comercio (Art. 3 del C. de Comercio), para que esa sociedad sea comercial. Por el contrario, si no se pacta ningún acto de comercio, como objetivo o giro social, la sociedad será siempre civil, aunque en el ejercicio de dicho objetivo realice actos que la ley califica de comerciales:

“La ejecución de actos de comercio por parte de la sociedad tampoco la hace perder su carácter civil, porque la ley para clasificar la sociedad no considera los actos que ellas puedan realizar durante la vigencia del contrato, sino los negocios para que ha sido formada”. (Revista de Der. y Jurisprudencia T IX Sección. 2, pág. 49).

Tampoco, aunque la sociedad sea de personas, influye en esta clasificación de la sociedad la profesión de los socios. Bien puede no existir ningún comerciante entre los socios, pero la sociedad ser mercantil en razón del objeto pactado, y, viceversa, aunque todos los socios sean comerciantes, no por ello dejará de ser civil la sociedad convenida para un objeto civil.

La importancia de esta clasificación radica principalmente en lo siguiente:

Su constitución.- La sociedades civiles son consensuales en cuanto tales; si están sometidas a solemnidades no es en razón de su civilidad, sino de la naturaleza especial de la sociedad, como en las sociedades de responsabilidad limitada. Sin embargo, a pesar de ser consensual, por lo menos para los efectos probatorios debería dejarse constancia del contrato por escrito, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.708 y siguientes del Código Civil.

En cambio, las sociedades comerciales son solemnes. Sobre estas solemnidades nos referiremos más en detalle al tratar cada una de las sociedades en particular. Por ahora basta con insinuar que ellas son fundamentalmente las escrituras públicas y las inscripciones, y en algunos casos también las publicaciones, de extractos de las referidas escrituras públicas.

Responsabilidad de los socios.- Especialmente en las colectivas. En las sociedades civiles responden ilimitadamente los socios frente a terceros a prorrata de su interés en la sociedad, en cambio de la comercial responden solidariamente.

Contabilidad.- La obligatoriedad de contabilidad que afecta a todo comerciante, y por ende a las sociedades mercantiles, no existe respecto de las sociedades civiles.

Tributación.- El tratamiento para los efectos tributarios y de derechos o patentes municipales, es distinto para las sociedades civiles que para las comerciales.

Mercantilidad absoluta de la sociedad anónima.- Todo lo que se ha dicho sobre la determinación en base al objeto de la sociedad en esta clasificación, sufre, por el solo ministerio de la ley, una importantísima excepción: dicen, el inciso segundo del artículo 1 de la Ley N18.046 y el artículo 2064 del Código Civil que “la sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil”.

2.- Sociedades a título universal o a título singular.- Se entiende por sociedad a título universal aquella que comprende todo el patrimonio de cada uno de los socios, sin especificarse bienes determinados destinados a la sociedad. En cambio, es sociedad a título singular aquella en que todos los socios aportan determinados bienes o trabajos, bien especificados. Sólo es legalmente posible en Chile las sociedades a título singular, salvo la sociedad conyugal.

Dice el artículo 2.056 del Código Civil: “Se prohibe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros. Se prohibe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges. Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos”.

3.- Sociedades colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita y anónimas.- Estudiaremos en detalle cada una de estas sociedades más adelante, por lo que ahora solamente describiremos someramente sus rasgos significativos.

Sociedades colectivas.- Es típicamente un contrato “intuito personae”; todos los socios la administran, por sí o por uno o más mandatarios elegidos de común acuerdo, que pueden ser socios o extraños; los socios responden ilimitadamente, con todos sus bienes, de las deudas de la sociedad, y los socios no pueden disponer libremente de su derecho societario o cuota de interés en la sociedad.

Sociedades de responsabilidad limitada.- Es también una sociedad de personas, que se constituye sobre la confianza recíproca de los socios, es “intuito personae”; comparte casi todas las características y reglamentación que la sociedad colectiva, con la principal salvedad de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a las sumas que a más de éstos se indique.

Sociedades en comandita.- Son sociedades de carácter mixto, pues comparten elementos propios de las sociedades de personas y de las de capital. Existen dos tipos de socios: los gestores, que administran la sociedad y responden indefinida y solidariamente de todas las obligaciones y pérdidas de la sociedad, y los comanditarios, que no tienen injerencia alguna en la administración y que sólo responden hasta la concurrencia de sus aportes prometidos o entregados. Existen dos especies de sociedades en comandita: simple y por acciones.

Sociedades anónimas.- Estas son sociedades de capital, el que está dividido en acciones. El artículo 1 de la ley 18.046 la define como “una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables”.

4.- Sociedades de personas, de capital y de carácter mixto.- Esta clasificación atiende al acento primordial de lo que se busca al unir esfuerzos con miras al reparto de los beneficios económicos. Si lo que se requiere es reunir mucho dinero, sin importar quien lo aporte, estamos en presencia de una sociedad de capital. Si lo importante es la calidad y aptitudes de los consocios, se trata de una sociedad de personas. Consecuencia de ser una sociedad de capital es que los socios se limitan en lo económico a aportar lo convenido, sin que les afecte en nada las vicisitudes de la sociedad, salvo en el mayor o menor beneficio que de ello pudiere obtenerse. En cambio, en las de personas los socios tienen una responsabilidad por los actos o contratos que celebre la sociedad, que puede ser ilimitada e incluso solidaria en las colectivas, o estar limitada a los aportes, o a una suma superior a éstos si así lo estipularen, en las de responsabilidad limitada.

Las sociedades de carácter mixto, tienen de las personales la importancia de las aptitudes y calidad de los socios gestores, que responden ilimitadamente con su patrimonio por las deudas sociales, pero corresponde a las de capital todo lo relativo a los socios comanditarios.