1.   Marco General

Las empresas en general, mantienen constantes necesidades de capital, por lo cual siempre “buscan medios de financiamiento alternativos que sean menos costosos que los tradicionalmente ofertados en el sistema financiero”[1]

 

Estas últimas son las provenientes de las Instituciones Financieras Intermediarias, léase Bancos, que reciben de los agentes excedentarios de capital, mediante depósitos, liquidez y que lo trasladan al mercado a través de préstamos a los agentes deficitarios.[2]

 

Lastimosamente, este medio de obtención de recursos, más conocido como Financiamiento Indirecto por la intervención de un agente, se ha caracterizado por su alto costo, pues el Banco genera sus utilidades (spread) de la diferencia entre la tasa activa y pasiva.

 

Es por ello que se origina el Financiamiento Directo[3], para que el agente deficitario acceda al mercado financiero, mediante la emisión de valores; en nuestro caso específicamente Bonos; y se encuentre “frente a frente” con los excedentarios, sin necesidad de tener que pagar esa tasa diferencial; SPREAD.

 

Este encuentro se produce dentro de los mercados financieros, Mercados de Valores, y para acceder a él, nuestro ordenamiento jurídico ha dispuesto todo un procedimiento destinado a brindar seguridad y protección al inversionista, así como promover un Mercado de Valores ordenado y transparente[4]. La posibilidad que una sociedad pueda emitir bonos, se encuentra contemplada en la sección primera del libro cuarto de la Ley General de Sociedades[5].

 

Sin embargo, lo manifestado anteriormente no es tan cierto, pues se puede optar por ofertar privada o públicamente los valores, y sólo en éste ultimo caso, accederemos al mercado de valores. Para ello deberemos considerar como oferta privada de valores, aquella que no se encuentre comprendida dentro de la definición de oferta publica[6], y además:

 

1. Cuando la oferta se encuentre dirigida exclusivamente a inversionistas institucionales,
2. El valor nominal o de colocación sea igual o superior a doscientos cincuenta mil nuevos soles (S/. 250,000).

 

Por ello, abocaremos las siguientes líneas a evaluar la emisión de bonos por oferta pública, dejando para un posterior trabajo la emisión por oferta privada.

 

2.   Los emisores de bonos

Al encontrarse la Sección Primera, correspondiente a Emisión de Obligaciones, en el Libro Cuarto de la Ley General de Sociedades, que trata sobre Normas Complementarias a la Ley, hace aplicable para todas las sociedades dichas reglas, permitiendo con ello incluso que una sociedad de personas; Sociedad Colectiva; emita Bonos. Esto a diferencia de la anterior Ley General de Sociedades, que únicamente lo regulaba y permitía para las Sociedades Anónimas.

 

Entonces, si bien nos queda claro que todas las sociedades pueden emitir bonos, ¿qué sucede con las otras personas jurídicas, e incluso con las personas naturales? Atendiendo a la definición de Oferta Pública, pueden constituirla personas naturales o jurídicas; y respecto a los usos y costumbres en la materia, basta citar el caso del cantante Sting, quien hizo una emisión de Bonos (Europa), y de la Universidad Particular San Martín de Porres, que, sin poseer estructura societaria, pues se encuentra constituida como una asociación, recientemente ha incursionado dentro de nuestro mercado, emitiendo bonos.

 

Por lo tanto, conceptualmente, cualquier persona natural o jurídica podrá emitir bonos. Además, para que su oferta sea provocativa para los inversionistas, deberá cumplir con ciertos criterios o requisitos.

 

3.   Procedimiento de Emisión

3.1.  Acuerdo de Emisión

Con la finalidad de brindar a los bonistas mayor seguridad sobre la decisión de la sociedad, se ha encargado a la Junta de Socios tomar dicha decisión, la cual deberá realizarse respetando el quórum y mayoría indicada en el Art. 126 y 127 de las Ley General de Sociedades.

 

3.2.  Constitución de Sindicato de Obligacionistas

El Art. 306 de la Ley General de Sociedades obliga a constituir un Sindicato de los Obligacionistas, y a nombrar a un representante de los obligacionistas, quien concurriría al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas. Asimismo, el Art. 87 de la Ley del Mercado de Valores en su segundo párrafo manifiesta, que “Sólo las empresas bancarias, financieras o las sociedades agentes podrán ser designadas como representantes de los obligacionistas…”.

 

Deberes del representante de los obligacionistas:

 

1. Velar por el cumplimiento de las obligaciones del emisor;
2. Verificar que las garantías hayan sido constituidas;
3. Comprobar la existencia, valor de los bienes y que se encuentren debidamente asegurados, y
4. Iniciar y proseguir arbitrajes, acciones judiciales y extrajudiciales, ejecución de garantías, etc.

 

3.3.  Contrato de Emisión

Esta consigna los derechos y deberes del emisor y de los obligacionistas. Es firmado por el emisor y el representante de los obligacionistas, y debe contener:

 

1. Importe de la emisión, series y cupones;
2. Valor nominal, plazos, período de gracias, tasa de interés, reajuste del valor;
3. Sorteos, rescates y garantías;
4. Proyecto del prospecto de emisión;
5. Suministro continúa de información económico financiera y sobre su administración;
6. Conservación y sustitución de los activos afectados en garantía;
7. Derecho de inspección de los obligacionistas, y
8. Procedimiento de elección del representante; etc.

 

3.4. Inscripción de los Valores:

Deberemos adjuntar a CONASEV lo siguiente:

1. Solicitud del representante legal;
2. El acuerdo y contrato de emisión;
3. Proyecto del prospecto informativo, y
4. Estados financieros auditados correspondientes a los dos últimos años; etc.

 

4.   Las garantías en las emisiones de bonos

El Art. 307º de la Ley General de Sociedades, manifiesta que pueden ser garantías específicas:

1. Derechos reales de garantía, y
2. Fianza solidaria emitida por entidades del sistema financiero nacional, compañías de seguros nacionales o extranjeras, o bancos extranjeros.

 

De igual manera, el Art. 90º de la Ley del Mercado de Valores, señala que podrá constituirse como garantía, Carta fianza bancaria, depósito bancario, certificado bancario en moneda extranjera depositado en una institución financiera del país, póliza de caución de empresas de seguros y otras que se establezca mediante disposiciones de carácter general.

 

¿Podrán constituirse otras garantías a las nombradas en el párrafo anterior? Rodrigo Uría comentando el Art. 114 de la antigua Ley de Sociedades Anónimas Española manifiesta que, no debe entenderse la lista incluida en ese artículo como una enumeración taxativa[7]. Por lo tanto, atendiendo a la práctica corporativa y a la lógica sobre la que se estructura las finanzas, de ninguna manera deberá entenderse que esta lista constituye numerus clausus, sino numerus apertus.

 

 

 

[1] La Titulización de Activos en el Perú, Rafael Alcázar Uzátegui, en Ius et Veritas, Revista de Derecho, Nº 13, pág. 58.

[2] Como el dinero tiene un costo, el agente excedentario por su depósito recibe una tasa llamada pasiva; mientras que el agente deficitario, paga al Banco una tasa llamada activa.

[3] Claro que existen otras formas de financiamiento, como el aumento de capital mediante la emisión de acciones, el leasing, etc. Al respecto véase “Alternativas de Financiamiento”, en Revista Informativo Caballero Bustamante, 1ra quincena de abril de 2002, Pág. B1.

[4] Art. 1, primer párrafo, del Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Supremo N° 093-2002-EF: “La finalidad de la presente ley es promover el desarrollo ordenado y la transparencia del mercado de valores, así como la adecuada protección al inversionista”

[5] “Art. 304, primer párrafo: La sociedad puede emitir series numeradas de obligaciones que reconozcan o creen una deuda a favor de sus titulares”

[6] Art. 4 de la Ley del Mercado de Valores: “Es oferta pública de valores mobiliarios la invitación, adecuadamente difundida, que una o más personas naturales o jurídicas dirigen al público en general, o a determinados segmentos de éste, para realizar cualquier acto jurídico referido a la colocación, adquisición o disposición de valores mobiliarios”. Asimismo, de acuerdo a lo establecido por el Art. 6° del Reglamento de Oferta Pública Primaria y Venta de Valores Mobiliarios, Resolución CONASEV N° 141-1998-EF/94.10, se presume que la oferta a 100 personas constituye interés tutelable, claro que dicha presunción es iuris tantum.

[7] Rodrigo Uría, Citado por Gerardo Serra Puente Arnao, Ob. Cit. Pág. 320-321.