Para analizar el origen y desarrollo del comercio, es necesario establecer la insuficiencia de las fuerzas individuales para promover lo necesario a las necesidades de la vida. La diversa distribución de las riquezas naturales entre los varios países de la tierra, las diversas y desiguales aptitudes del hombre para desarrollar su actividad y sacar provecho de esas riquezas, éstas y otras causas hicieron surgir los primeros cambios; es decir, los primeros comercios. Aquellos, teniendo en mira desde su comienzo, obtener las cosas necesarias a la vida, luego las de utilidad y por último las agradables y de lujo, según la diversa civilización de cada pueblo; sólo entonces alcanzaron un desenvolvimiento notable, cuando, para efectuarlos, se reemplazó al trueque una mercadería representativa y reguladora de todos los valores, por otra más expeditiva, la moneda.
Así, a los cambios por mercadería sucedieron los cambios por moneda. De ese modo nació y se desarrolló el comercio, hoy así lo encontramos en todas partes.
En consecuencia, es éste un hecho necesario para la vida social humana en común, es un medio para nuestro adelanto, puesto que cambio de cosas significa también cambio de ideas; es un factor de riqueza, de poderío, y de paz; pues sin ésta, no hay civilización.
NOCIÓN DE COMERCIO
El comercio de un modo general, es la acción de cambiar bienes y servicios posibles de darse o de ser brindados y que satisfacen las necesidades del hombre. Es una actividad múltiple y de gran complejidad por su constante evolución, que se concreta en una mediación directa o indirecta entre la oferta y la demanda, destinada a promover, facilitar o realizar los cambios obteniendo una utilidad.
Esta actividad ha necesitado un Derecho que la regule, y ese Derecho es el Derecho Mercantil o de Comercio, que ha sido y sigue siendo considerado como un Derecho especial respecto del Derecho Civil, que por ello viene a ser el Derecho común por su carácter supletorio.
Cualquiera que sea su naturaleza, vale decir, interna o nacional, externa o internacional, y cualquiera que sea la forma por la cual se manifiesta el comercio, se resuelve siempre en una serie de actos de interposición entre productores y consumidores para facilitar entre éstos el cambio de los productos de la naturaleza y de la industria. De ese modo, mientras los cambios internacionales son naturalmente de índole comercial, porque casi siempre representan funciones de interposición, los cambios nacionales tienen o no semejante índole, según si ellos cumplen igualmente funciones de interposición, o sirven más bien para fines de consumo.
Además de la mencionada función interpositiva, concurren otros dos elementos fundamentales a saber: el ejercicio habitual de ella, y que dicho ejercicio se efectúe con objeto de lucro.
Es necesario el ejercicio habitual de dicha función, porque el comercio como función social, resulta constituido por una serie continúa y sucesiva de negocios, y quien ejecutase uno o varios actos solamente de interposición, aún con objeto de lucro, sin la firme voluntad de continuarlos y repetirlos habitual y orgánicamente, jamás podría decirse que haga ningún comercio en general, o algún comercio determinado en particular . La cosa es de evidencia intuitiva, y aquí, por suerte, el buen sentido y la práctica cotidiana de los negocios tienen una virtud demostrativa más consistente que cualquier razonamiento nuestro.
Más aún, es necesario que el mencionado ejercicio habitual sea ejecutado con objeto de lucro o de especulación; porque, si fueran otros sus fines (por ejemplo, de beneficencia), los actos relativos sólo tendrían un carácter civil.
CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL
Es una rama del Derecho Privado que rige las relaciones entre particulares, relativas al ejercicio del comercio.
El Derecho Comercial o Mercantil ha sido siempre un Derecho propio de una clase de actos, pero no del acto ocasional y aislado, sino del acto profesional y orgánico, estos actos son los de comercio.
Mientras en el sistema subjetivo, actos de comercio son únicamente los realizados por comerciantes, en el sistema objetivo son actos de comercio no sólo los realizados por comerciantes, sino los que sin ser ejecutados por éstos, se definen como mercantiles atendiendo a su sustantiva naturaleza.
En suma, en todo sistema legislativo, el punto de partida para la demarcación del Derecho Mercantil es el acto de comercio y no el comerciante.
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
En Derecho se aplica el término fuente en varios sentidos, siendo el más usado el que se refiere a la forma de creación de la norma jurídica (la ley, la costumbre, la doctrina, etc.). Específicamente para el Derecho Comercial, podemos establecer tres clases de fuentes: legislativas, científicas y auxiliares.
a) Las fuentes Legislativas comprenden a la legislación mercantil, entre ellas, el Código de Comercio y demás dispositivos legales. En caso de vacíos, se estará a lo dispuesto por las normas que traten casos análogos. A falta de normatividad comercial, se estará a lo acostumbrado, es decir, a todo aquello que se repite constantemente, que se mejora poco a poco y forma una costumbre mediante el consenso social.
Las reglas de derecho común, es decir, las de Derecho Civil son supletorias a la legislación mercantil y a los usos (costumbres) comerciales, salvo cuando se trate de normas de orden público o disponga expresamente sobre Derecho Comercial.
b) Las fuentes Científicas se manifiestan con la investigación histórica (que estudia las diversas instituciones a lo largo del tiempo, su evolución, etc.) y la investigación técnica, que se refiere a los aspectos prácticos de la institución, y
c) Las fuentes Auxiliares, que lo constituyen la jurisprudencia (fallos de los Tribunales), el interés general del comercio y la doctrina que se constituye por la opinión de los autores.
LA LEY COMERCIAL
Con esta denominación, además del Código de Comercio, que es la ley matriz y las demás complementarias del mismo, se comprenden igualmente todas las demás disposiciones que, aun cuando fuera de aquél y de ésta, deben; sin embargo, considerarse como parte integrante de la ley comercial. Tales son además las disposiciones contenidas en el Código Civil y el Código Procesal Civil, que igualmente tratan de materias propias del comercio.
En suma, cualquier ley, como autoridad de fuente, puede ser parangonada con el Código de Comercio, siempre que trate de materias comerciales.
LOS USOS Y COSTUMBRES COMERCIALES
Después de la ley comercial, viene por orden de autoridad, los “usos del comercio”, los cuales, siempre que sean llamados a regir una relación jurídica, constituyen lo que se llama “el derecho usuario o consuetudinario”.
Aun cuando el derecho clásico hubiese distinguido el uso de la costumbre, la distinción no tiene hoy mayor valor práctico, pues en la actualidad, son todos los usos pacíficamente adoptados por el comercio. Ello por cuanto, los usos del comercio, son precisamente la primitiva fuente común de todo derecho.
Verdaderamente, todos conocemos la amplia esfera de los negocios comerciales regidos aún por los usos del comercio, y éstos comprenden mucho mejor sus necesidades y contribuyen mucho más a su prosperidad que el Derecho Civil, el cual rige un orden diverso de hechos. Querer que el comercio se adapte a aceptar como buena la ley civil, en vez de los usos propios, sería lo mismo que hacer vestir a una persona un traje cortado al cuerpo de otra persona de estatura completamente diversa, y pretender incluso que ésta se encuentre en él cómodamente; lo que no es posible, por cuanto, el comercio ha adquirido desde hace tiempo desenvolvimientos infinitamente mayores que los asuntos civiles.
En efecto, el Derecho Civil tiene principios rigurosos, lentos y precisos, porque los asuntos de la vida civil se manifiestan y se ejecutan ordinariamente, no tan rápidamente que no se pueda prever y disciplinar con mucha proximidad de verdad cada uno de sus desenvolvimientos. El Derecho Comercial en cambio, tiene principios rápidos, prontos y amplios, porque los negocios comerciales se desenvuelven en breve tiempo, debido a que el tiempo es dinero, y porque los contratantes pueden también hallarse en puntos muy retirados comunicándose hoy en día por medio de fax, internet, etc. Y aun cuando se hallasen cerca, tienen necesidad de mucha celeridad y prontitud, puesto que es muy variable el viento que agita e impulsa los negocios comerciales, y la especulación puede cambiar de grado y de forma de un momento a otro; lo atestiguan todos los negocios que se concluyen en las bolsas y en los mercados, donde los precios varían con rapidez vertiginosa, y donde observamos que las grandes fortunas o las grandes ruinas pueden alternarse en un breve espacio de segundos.
LOS COMERCIANTES Y ACTOS DE COMERCIO
Los comerciantes son las personas físicas o jurídicas (sociedades constituidas), que ejercen actos de comercio de manera habitual; es decir, que hacen del comercio su profesión. Para ello, deben tener capacidad para ejercer el comercio de manera habitual; es decir, que hacen del comercio su profesión.
Los actos de comercio en cambio, son aquellos actos de mediación directa o indirecta, con el fin de promover, facilitar o realizar los cambios, dirigidos a la obtención de un lucro específico existente sobre la diferencia de los valores en cambio.
En realidad, viene a ser la conjunción del acto jurídico y el hecho económico, siendo las normas que la rigen las mercantiles, porque su contenido son los negocios, operaciones y estados de hecho generados por cualquier clase de obligaciones de naturaleza comercial.
Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que lo ejecuten, y estén o no especificados en el Código de Comercio, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.
Serán reputados actos de comercio, los comprendidos en el Código de Comercio y cualesquiera otros de naturaleza análoga (Art. 1º Código de Comercio).
Asimismo, señala el Código de Comercio que existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil.
Pese a lo enunciado, no es fácil establecer la distinción entre comerciante y empresario. La figura de este último ha adquirido gran connotación y tiene su origen en la del primero. Es el concepto de empresa lo que contribuye a establecer la distinción entre ambos, de allí la necesidad del estudio de la empresa y sus características.
LA EMPRESA COMERCIAL
ANTECEDENTES
La expresión “empresa” tiene lejanos antecedentes legislativos que se remontarían a los Estatutos de las ciudades italianas y al lenguaje de los glosadores. Sin embargo, su aparición moderna se produce en el Código de Comercio Francés, cuya redacción en un principio, provocó dificultades de carácter interpretativo.
Lo cierto es que, la empresa surge como una institución básica en el Derecho Comercial. La realidad de esta disciplina destinada a regular los actos masivos realizados por las empresas, se ha generalizado a todos los campos sociales, porque, todos sin excepción, contratamos a diario con alguna entidad empresarial, acorralando en sentido recto al Derecho Civil. El Derecho se ha comercializado, se ha mercantilizado; por lo que, el Derecho Comercial ya no es, como en su origen, una rama del Derecho Civil, actualmente es todo lo contrario.
Es así que, el moderno soporte del Derecho Mercantil se encuentra en las diversas formas societarias o empresariales que irrumpen en las estructuras legales actuales y que encuentra su soporte legal en los artículos 59º y 60º de la Constitución actual del Estado (1993), al determinar la libertad de trabajo y de empresa, comercio e industria; lo cual se encuentra reforzado al señalarse en el Art. 60º que “El Estado reconoce el pluralismo económico y que la economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa”.
NOCION DE EMPRESA
Empresa es toda organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de la producción, capital y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o constituida en el país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional. Se incluye a las sucursales en el Perú de organizaciones o sociedades extranjeras.
Como es de verse, toda empresa requiere una organización, esto es, la combinación e integración de los factores de la producción según un plan que establece el empresario. El fin que se persigue es la obtención de una ganancia, que en principio no tiene límite, pues puede hacerse cada vez mayor y reiterada durante mucho tiempo. Sin embargo, como contrapartida de esta posibilidad de ganancia se presenta el riesgo; es así, que el empresario igual que puede ganar mucho, puede perderlo todo en el azar económico.
Se dice además que: “La empresa es la unidad de producción, pues vista en su conjunto aparece como la célula inicial sobre la que se monta la vida económica. Es además, un órgano de producción, y una dirección importante de la doctrina quiere hacerla sujeto de la misma (desde el ángulo económico)”..
El reconocimiento de la empresa como elemento básico y fundamental del Derecho Comercial se realiza merced a la influencia decisiva que dicha institución ejerce en la economía contemporánea.
Dentro de esta conceptuación, es necesario señalar que el requisito de lucro no es una condición sine-quanon para determinar a la empresa. La finalidad de lucro no aparece por ejemplo en las empresas Cooperativas, de Propiedad Social (D.L. Nº 20598) o en las empresas estatales que asumen la prestación de determinados servicios de interés colectivo (transporte, suministros, alimentación, etc.). Igualmente, la nueva Ley General de Sociedades Nº 26887, no determina que el lucro sea fundamental en la constitución de una sociedad, sino el desarrollo de una actividad económica.
CARACTERÍSTICAS
Siendo toda empresa una organización independiente que produce o distribuye bienes y servicios para el mercado, debe reunir las siguientes características.
a) Requiere de una organización, en la que el empresario organiza los medios de producción: el capital y el trabajo, a los que deben sumarse la tecnología. No se limita a superponer estos dos elementos, sino que los vincula racionalmente. Además, en la empresa, los medios de producción deben coordinarse de manera duradera y no simplemente ocasional.
La actividad del empresario no es esporádica sino permanente, porque, la empresa está unida a la idea de profesión. Carecería de sentido, una organización establecida para simples actos esporádicos o aislados.
b) Es una institución de tracto sucesivo que se realiza en el tiempo (factor cronológico), cuya finalidad es atender las necesidades económicas del hombre a través de bienes o servicios, los cuales se ejecutan en el mercado o para el mercado (los consumidores representan la demanda).
c) Es obra del intelecto del hombre. No surge espontáneamente. Es así que, en el ámbito de la ciencia económica el hombre crea empresas dedicadas a la producción y distribución de bienes y servicios, sin las cuales no sería posible una economía fundada en el principio de la división del trabajo. Ello por cuanto, existe empresa tanto en el campo de la economía liberal, fundamento del capitalismo, como en la economía planificada, base del socialismo, pero con diferentes alcances, y
d) El desarrollo de la empresa depende siempre de la personalidad del empresario, quien le imprime su impulso y la adapta a las variantes circunstancias de la vida económica moderna.
Así, la empresa concebida en los términos expuestos, sólo puede desarrollarse en un sistema de libre competencia. Es decir, en un sistema económico que le permita desenvolverse libremente, como el que señala nuestra Constitución, al determinar que, “El Estado facilita y vigila la libre competencia” (Art. 61º de dicha normatividad superior); ello significa, que todos los empresarios pueden determinar libremente sus planes económicos, los cuales se coordinan en el mercado mediante el mecanismos de la formación de precios (Ley de la oferta y la demanda).