INTRODUCCIÓN

La responsabilidad vicaria en materia de daño, en Derecho Penal se contempla como un delito cuando alguien los causa en propiedad ajena si su actuación no está penalizada por otro motivo. En la actualidad en muchos países también se condena, como autor de un delito de daños, a quien por cualquier medio destruye, altera, inutiliza o empleando otros procedimientos daña los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos.

En Derecho civil el daño es el primer elemento constitutivo de la responsabilidad civil y de la consecuente obligación de repararlo. El daño se puede definir como toda desventaja en los bienes jurídicos de una persona y, para ser tenido en cuenta, debe ser cierto (al menos con una certeza relativa), no eventual. El daño se puede clasificar en daño emergente y lucro cesante. El primero hace referencia a la disminución patrimonial directa derivada de la actuación dañosa, mientras que el segundo se refiere a la ganancia dejada de obtener por ella, la pérdida de algo que habría llegado a formar parte del patrimonio si el evento dañoso no se produce. El daño puede ser consecuencia de una acción negligente de alguien con quien la víctima no estaba unida por ningún tipo de relación contractual anterior, dando lugar a la responsabilidad civil extracontractual, o ser producto en concreto de un incumplimiento de contrato, en cuyo caso estaremos ante la responsabilidad civil contractual.

RESPONSABILIDAD VICARIA EN MATERIA DE DAÑOS

I. RESPONSABILIDAD CIVIL
Es la que conlleva el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por uno mismo o por tercero, por el que debe responderse. En el sistema italiano, la responsabilidad civil ha sido codificada en cláusulas generales. La tarea de suministrar un significado operativo preciso para aquellas fórmulas, amplias y polivalentes, se ha confiado a los intérpretes. Progresivamente, la doctrina ha venido tomando conciencia una labor tan esencial.

Existió un momento efectivamente, en que la atención suscitada por el tema de la responsabilidad civil era menor. Todos los problemas de esta área se resolvieron en pocas paginas. El derecho de la responsabilidad civil se mantuvo vivo gracias, principalmente a las sentencias de los jueces. Eran escasos por otro lado, los estudios de carácter general respecto de esta institución. Hasta hace algunos años, los grandes tratados y comentarios italianos no contaban con volúmenes dedicados a los hechos ilícitos.

A partir de los años sesenta sin embargo la responsabilidad civil empieza a convertirse en un terreno donde habían de realizarse importantes reflexiones teóricas.
La reflexión moderna sobre la responsabilidad civil se inicia con los artículos de Piero Schelesinger y Rodolfo Sacco sobre la injusticia del daño económico. El enfoque tradicional de la responsabilidad civil estaba limitado, naturalmente a aquellos daños que se presentaban con mayor frecuencia en la práctica y que tendían con la misma continuidad a ser discutidos y probados ante los tribunales. Así ocurría con los daños materiales ala propiedad, con los gastos médicos generados por los traumatismos físicos que algún individuo hubiese sufrido, o con las clásicas hipótesis de lesión contra el honor, que ya habían sido vislumbradas por una antiguan tradición penalista. Esta toma de posición hacía que se admitiera como premisa la identificación entre la “injusticia” del daño una “injusticia” en el código Italiano vigente requiere con carácter esencial y la “lesión a un derecho subjetivo absoluto de la víctima. Esta identificación era tan sólida que no se proponía, ni siquiera de una manera explícita.

El problema de la responsabilidad civil como derecho viviente y creado por los intérpretes consiste, en efecto, en la elección de los criterios mediante los cuales se decide que un determinado costo social quede a cargo de la víctima, o si el mismo ha de transferirse a otros sujetos, de que hasta podrían no haber sido los dañadores. De esta manera, se evidencia que el derecho de la responsabilidad civil constituye una obra de ingeniería social delegada a los intérpretes, y que las consideraciones de política del derecho son centrales en la elaboración que ellos llevan a cabo.
1.1. EL COSTO DE LOS ACCIDENTES
La teoría de las funciones del a responsabilidad civil ha pasado por dos fases fácilmente identificables. La teoría tradicional ponía el acento en el carácter reprobable del hecho ilícito; por consiguiente acentuaba más los aspectos sancionatorios de la responsabilidad. Sin embargo, en un momento posterior y con gran énfasis , la doctrina paso a incidir en el carácter indemnizatorio de la responsabilidad civil, es decir en la circunstancia de que ésta tenía que servir, fundamentalmente, para otorgar un resarcimiento ala víctima.

Este nítido esquema propone una finalidad sencilla para la responsabilidad civil, como es la de compensar a las víctimas por los daños sufridos. En ocasiones, se afirma que dicha compensación concuerda con el ideal de la justicia “correctiva”.

Desde este punto de vista, la responsabilidad civil tiene la función de inducir a quienes toman decisiones a considerar los daños que sus actos u omisiones pueden ocasionar a los demás. De allí que la internacionalización de los accidentes sea considerada como una finalidad dela responsabilidad civil. Si los incentivos son óptimos las víctimas y los dañadores potenciales mantienen un nivel de precaución que minimiza el costo social de los accidentes. La justicia se encamina hacia el restablecimiento de la distribución del bienestar que preexistía a la lesión. La eficiencia, en cambio, tienen hacia la desincentivación de aquellos actos que ocasiona más daños que beneficios.

Ahora bien, los accidentes no dolosos imponen tres tipos de costos a la Sociedad, los costos de prevención, los daños y los costos de transacción.

La función de la responsabilidad civil en palabras de Calabresi, quien fue el primero en plantear la cuestión en dichos términos puede describirse de esta manera: la regla de la responsabilidad deben estar orientadas a minimizar los costos sociales de los accidentes, es decir, a minimizar la suma de los costos de prevención, el daño y los costos de transacción.

II. PREVENCIÓN Y RESPONSABILIDAD
En el esquema tradicional, el hecho ilícito implica un daño ocasionado, con culpa, a otro. Normalmente, el derecho define la culpa con una referencia a la diligencia media. El análisis económico ofrece una definición más precisa, que aporta un método para establecer la culpa.

Conocemos el análisis con un conjunto de premisas simplificadoras. Asumamos, ante todo, que las víctimas potenciales y los dañadores potenciales quieren minimizar sus propios costos, En segundo lugar, asumamos que alguien emprende una actividad que puede generar costos externos, y que estos costos pueden ser reducidos por el dañador potencial, a un determinado precio. También existen costos de transacciones altos, que impiden a las víctimas y a los dañadores potenciales llegar a un acuerdo. Por tal razón, existe un impedimento para poder resolver el problema de los costos a través de un contrato.

No existen otros sistemas de derecho administrativo o de derecho penal sino solamente el derecho de la responsabilidad civil, para internalizar los costos sociales de los accidentes. A menudo, las adopción de medidas preventivas significa gastar dinero perder tiempo o soportar otras incomodidades. Los costos de prevención se elevan al aumentarse las medidas adoptadas.

Estas prevenciones reducen la probabilidad y el monto de los accidentes. Como siguiente paso se pueden deducir uno o más de los siguientes corolarios.
1. La probabilidad de un accidente es una función decreciente del nivel de prevención del dañador potencial.
2. El monto de los daños ocasionados a los demás es una función decreciente del nivel de prevención del dañador potencia.

De todo lo que se a dicho se deduce que el fin económico principal de las reglas de responsabilidad civil es inducir a los agentes hacia niveles óptimos de prevención. Estas reglas son eficientes si conducen a los agentes hacia aquel nivel, que minimiza el costo social previsto.
III. UNA TEORIA DE CULPA
Para nuestros análisis de la culpa en términos de eficiencia hay que tener un modelo elemental. Es posible especificar el standard al que deben uniformizarse los dañadores potenciales, para evitar ser responsables.

Pues examinando las prevenciones realizadas por el dañador, sin embargo, existen muchos accidentes en los cuales es más bien la víctima la que puede, o debe, efectuar una prevención. Los peatones, por ejemplo, pueden reducir la posibilidad de ser atropellados si vistieran indumentaria fosforescente al caminar de noche, si cruzaran las calles solamente por las líneas peatonales, si evitaran interrumpir el tráfico por correr detrás de una pelota, y así por el estilo.

3.1. CULPA VS. RESPONSABILIDAD
La nota distintiva de la culpa es la existencia de “un nivel de diligencia que exonera de responsabilidad, es decir, la existencia de un nivel de prevención que exime del resarcimiento del daño”. ¿Porqué tiene que existir tal nivel? La respuesta común de los juristas es que si uno ha sido diligente, su actuar no puede s ser reprobado; que en tal caso, uno no puede estar obligado a resarcir a la víctima. En términos económicos, a respuesta es distinta, pero igualmente persuasiva: La razón de la existencia de un nivel de diligencia que exime al dañador es inducir a las víctimas a ser diligentes. Esto sucede, evidentemente, porque existe una responsabilidad complementaria por el daño, que se traslada dele dañador hacia la víctima cuando el primero ha sido diligente. Mediante la adopción de prevenciones, la víctima potencial racional hará frente a dicha transferencia de costos previstos, con el fin de minimizar una responsabilidad complementaria semejante.

Pues bien, la culpa es eficiente “cuando” la víctima y el dañador, por igual, pueden hacer alguna cosa para impedir el daño, es decir, cuando las “prevenciones bilaterales” son posibles. Esto es obvio, si se considera que la culpa sirve para crear incentivos para un comportamiento preventivo eficiente. Por lo tanto, el derecho debería remitirse a la culpa solamente cuando tenga sentido crear incentivos para el comportamiento de las partes, Si las partes no pueden hacer nada para prevenir el daño, es inútil crear incentivos con tal fin. Podemos concluir, entonces que la culpa es el criterio más eficiente para “aquellas hipótesis caracterizadas por la posibilidad e las prevenciones bilaterales”.

El elemento crucial no es, en todo caso, la presencia o ausencia de culpa de la víctima, sino más bien la existencia de un nivel de diligencia que exime de responsabilidad al dañador, y que subsiste aun en caso de que los tribunales sólo examinaran el comportamiento del dañador. Por lo tanto, el derecho no necesita imponer explícitamente a las víctimas un deber de diligencia, para inducirlas a adoptar prevenciones eficientes.

La gran alternativa frente a la culpa es la responsabilidad objetiva. Esta hace que el dañador sea responsable, independientemente del nivel de sus inversiones en prevención. Por lo tanto, no existe ningún nivel de prevención que pueda salvar al dañador de la responsabilidad. Tampoco se impone ningún standard de diligencia a la víctima; en consecuencia, no existe ninguna “responsabilidad complementaria” en la que pueda incurrir la víctima.

3.2. RESPONSABILIDAD AJENA
Después de un largo periodo de florecimiento que duró casi un siglo, la idea de la responsabilidad por hecho ajeno que algunos llaman responsabilidad indirecta parece haber perdido toda su importancia. Es más hasta da la impresión de que hubiera desaparecido por completo del conjunto de idea que integran el campo de la moderna responsabilidad civil.

Todo esto se viene investigando cada año más hecho ilícitos en a cual se encuentran, de todas formas fugaces apuntes sobre el tema, sino más bien y sobre todo la producción científica.

Al mismo tiempo, sin embargo, se concede un valor menor al problema de la razón por la cual se responde por el hecho ajeno. Y en este contexto, cuando los supuesto especiales de responsabilidad predominan en el debate, la importancia que se ha reconocido, en líneas generales, ala responsabilidad por hecho ajeno, no asume el papel innovador que quizás podría tener.
En momento actual, entonces; en esta situación doctrinaria, que constituye el punto final de un desinterés progresivo, y que coincide temporalmente, y por lo tanto, con los enérgicos ataques dirigidos contra el principio de la culpa, entendido como fundamento de la responsabilidad civil, la responsabilidad por hecho ajeno se plantea, sobre todo, como un elenco de supuestos específicos de responsabilidad, algunos específicamente individualizados como tales, y otros, en cambio, dudosos en le código civil un elenco que, en todo caso, está sometido a actualización en lugar de constituir la discusión de una idea que parece haberse deteriorado con el tiempo, pero que es siempre la idea básica dela responsabilidad por hecho ajeno, a saber: ¿Se puede responder por un hecho que no es propios en materia de hechos ilícitos? ¿Y cuando? ¿Y por qué? ¿No es que ello contrasta con la idea misma de la responsabilidad? ¿O no es que contrasta, al menos, con la idea fundamental dela responsabilidad como fenómeno fundado en el hecho y la culpa de la persona autora del hecho ilícito, sobre la cual, la institución de la responsabilidad civil ha sido teóricamente construida entre nosotros tanto en el ordenamiento, así en el ordenamiento italiano moderno basado en el modelo francés que posteriormente fue replanteado el modelo mediante la codificación.
La razón de esta actitud de desinterés del a doctrina de nuestros días que no coincide con sus equivalentes de Francia y Alemania tiene una explicación.

Lo importante es responder y no así la razón sustancial dela responsabilidad. Por lo tanto, no tiene importancia ni siquiera la distinción entre el autor del daño y el responsable por el hecho ajeno, ni la distinción entre el autor del ilícito y la persona legalmente llamada a responder, en torno de la cual la doctrina ha disertado mucho, ni la culpa de las personas, ni la repartición de la culpa entre ellas.

En esta situación, al intérprete no le queda más que una alternativa; verificar si un desinterés general hacia la responsabilidad por hecho ajeno como el descrito cuenta con un fundamento normativo, es decir verificar si el Código Civil y las leyes han hecho a un lado por decirlo así el problema, o bien si la distinción entre ola responsabilidad por hecho propia y la responsabilidad por hecho ajeno ha permanecido tanto en la ley cuanto en la realidad por describir, como dos sectores que aún existen y se diferencia entre sí.

3.3. ORIGEN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHO AJENO
La responsabilidad civil por hecho ajeno es una manifestación de la responsabilidad por hecho propio, pues no existe responsabilidad civil más allá de la responsabilidad personal, es decir, allende la responsabilidad por hecho imputable a la persona.

De hecho, en los ordenamientos moderno derivados del Derecho común al que se debe, en igual medida, la separación de la responsabilidad civil de la responsabilidad penal, la responsabilidad es, en todos los casos, una responsabilidad por hecho propio; responsabilidad es responsabilidad por culpa, y la responsabilidad por hecho ajeno no puede existir si no media imputabilidad del hecho a la persona que debe responder por el mismo. Prueba de ello es la discusión en torno de la responsabilidad del padre or los hechos del hijo menor que, en la senda trazada por Pothier, hubo de afirmarse, no por la posición paterna de la persona, sino sólo y en cuanto el padre no hubiera impedido el hecho que, concretamente, habría podido impedir. Así lo demuestra, igualmente, la responsabilidad del comitente, donde se presuponía la existencia de una convención tácita frente a los terceros, por medio de la cual aquél asumía para sí la responsabilidad por el eventual hecho ilícito del comisionado. Entre nosotros, fue con estos términos que se experimentó el fenómeno de la responsabilidad por hecho ajeno bajo nuestro código civil, es decir, como personalidad de la responsabilidad y como referibilidad del hecho ajeno hacia una persona distinta.

En resumen, dándose por descontado que la responsabilidad civil tenia que estar vinculada con el hecho de una persona, se planteaban estas preguntas:
a) Si la referibilidad del hecho ajeno hacia una persona distinta era posible más allá de los casos específicos previstos en la ley
b) Si era admisible una presunción absoluta contra una persona, a pesar de que la responsabilidad por hecho ajeno implicaba, por su naturaleza, una prueba liberatoria.
c) Si, afirmada por la ley la admisibilidad de la responsabilidad por hecho ajeno, era posible una presunción de culpa, más allá de los casos previstos por la ley misma.

Hoy, por el contrario, interesa apreciar internamente las hipótesis de responsabilidad por hecho ajeno, para intentar entender sus significado actuales en le sistema de la responsabilidad civil.

3.4. EL HECHO AJENO Y LA POSICIÓN DEL RESPONSABLE
Limitando el análisis al Código Civil por la obvia razón de que éste expresa las ideas generales dela Sociedad del momento, y regula los casos mas conocidos e responsabilidad por hecho ajeno es necesario preguntarse, sobre todo, en que consiste el hecho ajeno por el cual se responde.

Aquí la respuesta simple: a veces, como en el caso de la responsabilidad del comitente, del padre, del preceptor, el hecho ajeno es un hecho ilícito, completo en sus elementos estructurales, incluida la culpa del autor material del hecho. Otras veces, como en el caso de la responsabilidad el guarda del incapaz, el hecho ajeno es solamente un hecho dañoso lo dice la ley misma que no toma en cuenta el elemento de la culpa, en vista de que su autor, según la tradición civilística al momento de la codificación, es incapaz de incurrir en culpa.
Es verdad, además, que en ambos casos concurran hechos objetivamente antijurídicos; es decir, violatorios de reglas de conducta. Pero son hechos ilícitos propiamente dichos, por los cuales responden sus autores respectivos; mientras que otros son hechos sólo objetivamente ilícitos, por los cuales no responderá el autor, ya que éste, en virtud de la disposición general sobre la imputabilidad, establecida en el código Civil, no resulta ser responsable por su propio comportamiento antijurídico en dichas hipótesis.

Sin embargo, esta última consideración que a veces es obviada no es ni exhaustiva respecto de la pecularidad del fenómeno, ni explicativa de nada; ellos, porque el problema de la responsabilidad por hecho ajeno concierne a la persona del responsable, su comportamientos oposición en el ámbito del fenómeno en cuestión, sin que tenga importancia el hecho que ocasiona el daño, ni la antijuridicidad objetiva del hecho, ni la culpa del autor del comportamiento dañoso.

En esta labor de sistematización conceptual, donde el esquema que se acaba de trazar constituye el parámetro de evaluación de las diversas hipótesis tomadas en consideración hasta el momento, el fenómeno de la responsabilidad civil por hecho ajeno resulta enriquecido con nuevos casos, que se suman a los tradicionales.

En síntesis, todas las veces que la ley llame a una persona para responder por un hecho ilícito ajeno, y cuando la responsabilidad de la persona sea independiente de la culpa propia culpa que también puede existir, pero cuya presencia es indiferente a efectos de la responsabilidad estaremos en el campo del a responsabilidad por garantía ante el hecho ilícito ajeno.

El Derecho Penal lo enseña: la cooperación en la comisión del hecho ilícito, incluso la cooperación culposa, no tiene nada que hacer con la creación de la ocasión. Y en la distinción de los dos sectores de la responsabilidad por hecho ajeno que se acaban de individualizar, dicho magisterio es de gran importancia; una importancia actualmente empeñada por la idea del efecto “responsabilidad”, como único hecho relevante en esta materia, y la correlativa idea de la reparación, que tiende a dejar completamente de lado la posición del autor del ilícito y la función sancionadora de la responsabilidad.

3.5. EL PAPEL DE LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO EN EL SISTEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La sistematización propuesta permite evidenciar dos fenómenos totalmente distintos entre si, por vocación y por características, en el campo de la responsabilidad por hecho ajeno: la garantía, fundada en el deber de responder por un hecho ajeno, sin atender a la culpa propia, y la culpa, fundada en el deber de responder del propio comportamiento, que ha contribuido a la producción de un daño.
En oposición, la responsabilidad por garantía, al plantearse como una novedad de la Sociedad moderna, cada vez más compleja e industrializada, se aparta del principio general de la culpa, debido a lo cual, mantiene una estricta interpretación, y es incapaz de ser aplicada en vía analógica o extensiva.

Ello no significa que los casos de responsabilidad por hecho ajeno fundados en la culpa puedan dilatarse, de forma tal que su regulación que establece una presunción de culpa y de causalidad sea aplicable a personas y situaciones distintas de las indicadas en la ley. Es verdad, por el contrario, que en relación con el hecho ajeno, la culpa propia entendida como cooperación en el hecho ilícito y como violación de un deber personal de supervisión que, una vez cumplido, excluye la cooperación de la persona pude dar lugar a responsabilidad independientemente del hecho de que se trate de padres, tutores, etc; es decir, indispensablemente del hecho que se posea la calificación formal señalada en la ley.

IV. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Es aquella que resulta exigible, por daños y perjuicios, por acto de otro y sin nexo contractual; en su evolución teórica se va desplazando al subjetivo, que implica culpa o dolo en el responsable, hacia lo objetivo, que hace responsable por sí al titular o dueño de la cosa que ha originado el daño o lo que debe resarcirse.
Una completa visión de las obligaciones exige al abogado de hoy conocer en detalle las obligaciones que tiene frente al hecho dañoso y cuyo contenido es la reparación del daño. El desarrollo doctrinal, legal y jurisprudencial exigen el manejo de principios propios del área que permitan al estudiante conocer los diferentes tópicos de la Responsabilidad Civil Extracontractual, que hoy en día se extiende a todos los campos del derecho.

El objetivo general es dar a los alumnos una visión global de las principales instituciones de la responsabilidad civil extracontractual y contractual, de modo que adquieran el criterio jurídico suficiente para analizar casos concretos a la luz de los principios generales de la responsabilidad civil y los principales avances jurisprudenciales en esta materia, así como despertar el interés por la profundización en algunos de los temas desarrollados. Para esto se ha de tener en cuenta que el alumno debe abordar las instituciones de la responsabilidad civil, primero desde un plano filosófico, es decir, ha de estar en capacidad de responder a la pregunta qué es la responsabilidad, qué es el daño, que es la culpa, qué es el nexo causal, desde un enfoque ontológico.

Luego ha de conocer la ciencia en cuestión, es decir, la regulación legal y desarrollo jurisprudencial y doctrinal de toda la responsabilidad civil, en tercer lugar ha de lograrse un manejo de aspectos prácticos, procesales, de técnica jurídica aplicados a esta parcela del derecho y por último y mas importante ha de manejarse el aspecto prudencial, es decir saber decir que es lo justo en un caso concreto, de modo que a su vez haya en el alumno el deseo de ser mejor hombre, ser un jurisprudente, un jurista que ama el sentido de lo justo.

Al final este tema pretende que el estudiante maneje con soltura los conceptos básicos de la responsabilidad civil, le sea familiar la bibliografía básica (Doctrina y Jurisprudencia) los autores clásicos en esta materia: Hermanos Mazeaud, Zanoni, Alterini.

4.1. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL SEGÚN EL CODIGO CIVIL
Todo lo referente a la responsabilidad extracontractual se encuentra normado en nuestro Código Civil, en la Sección Sexta. Del artículo 1969 hasta el artículo 1988.

Art. 1969. Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
Art. 1970. Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo.
Art. 1970. Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo.
Art. 1971. No hay responsabilidad contractual en los siguientes casos:
1. En el ejercicio regular de un derecho
2. En legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno
3. En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa d la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia, entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba dela pérdida, destrucción o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro.

Art. 1972. En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño.

Arto. 1973. Si la imprudencia sólo hubiere concurrido en la producción del daño, la indemnización será reducida por el juez, según las circunstancias.

Art. 1974. Si una persona se halla, sin culpa, en estado de pérdida de conciencia, no es responsable por el daño que causa. Si la pérdida de conciencia es por obra de otra persona, ésta última es responsable por el daño que cause aquella.

Arto. 1975. La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el daño que ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable.
Art. 1976. No hay responsabilidad por el daño causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legal.

Art. 1977. Si la víctima no ha podido obtener reparación en el supuesto anterior, puede el juez, en vista de la situación económica de las partes, o considerar uan indemnización equitativa a cargo del autor directo.

Art. 1978. También es responsable del daño aquel que incita o ayuda a causarlo. El grado de responsabilidad será determinado por el juez de acuerdo a las circunstancia.

Art. 1979. El dueño de un animal o aquél que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que éste cause, aunque se haya perdido o extraviado. A no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero.

Art. 1980. El dueño de un edificio es responsable del daño que origine su caída, si ésta ha provenido por falta de conservación o de construcción.

Art. 1981. Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria.
Art. 1982. Corresponde exigir indemnización de daño y perjuicios contra quien, a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable, denuncia ante autoridad competente a alguna persona, atribuyéndole la comisión de un hecho punible.

Art. 1983. Si varios son responsables del daño, responderán solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los oros, correspondiendo al juez fijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes iguales.

Art. 1984. El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia.

Art. 1985. La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del dañó, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización de venga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.

Art. 1986. Son nulos los convenios que excluyan o limiten anticipadamente la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable.
Art. 1987. La acción indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador por el daño, quien responderá solidariamente con el responsable directo de éste.
Art. 1988. La ley determina el tipo de daño sujeto al régimen de seguro obligatorio, las personas que deben contratar las pólizas y la naturaleza límites y demás características de tal seguro.

4.2. RESPONSABILDAD VICARIA
Es el que tiene el poder y facultades de otro o le sustituye. Persona que en las órdenes regulares tiene las veces y autoridad de alguno de los superiores. Juez eclesiástico nombrado y elegido por los prelados para que ejerza sobre sus súbditos la jurisdicción ordinaria.

4.3. LAS REGLAS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL CODIGO CIVIL Y SUGERENCIAS DE MODIFICACIÓN SOBRE EL MEDIO AMBIENTE
El artículo 1969 del Código Civil establece la obligación genérica de no causar daño a otro y la obligación de indemnizar por reparar el daño y el perjuicio causado.

Consideramos que por la naturaleza del riesgo colectivo que los actos de contaminación ambiental así como la depredación del ambiente y los recursos causa en las poblaciones y las personas , es pertinente aplicar la responsabilidad objetiva del art. 1970 del Código Civil que establece “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo.”

Entendemos que el bien riesgoso o peligroso es el sustrato contaminante en si. Al entender la gravedad del daño ambiental, consideramos que no podría acusarse ruptura de nexo causal por situaciones de caso fortuito, fuerza mayor o imprudencia del afectado, en tanto que justificar la contaminación por ausencia de un vínculo subjetivo, no elimina posibilidad de reparar o retrotraer al estado anterior al ambiente, y en todo caso la asignación de responsabilidad debería implicar adicionalmente actividades restitutivas del equilibrio ambiental al momento anterior de producirse el daño, si fuera posible, como sanción civil adicional al pago de la indemnización de daños y perjuicios a las personas directamente perjudicadas.

Consideramos, así, que debería establecerse una ampliación del contenido del art. 1985º del Código Civil para establecer que parte de la indemnización constituye la obligación de actividades preventivas, restablecedores y descontaminantes del ambiente. De esta forma podría superarse el criterio original que la responsabilidad civil extracontractual solo tiene un carácter esencialmente indemnizatorio orientado a la reparación del daño ya causado, dejando a criterio del Juez la determinación de la cantidad, cuando esta no pudiera establecerse .

Finalmente en materia de responsabilidad, corresponde indicar que la responsabilidad objetiva debería considerar la solidaridad de los agentes participantes en una actividad contaminante. Ello implica necesariamente establecer un nexo entre el derecho civil y el derecho administrativo y regulador de las actividades económicas que pudieran generar actividades contaminantes.

De esta forma, las reglas de responsabilidad por daño causado por subordinado y responsabilidad solidaria , deberían contener un acápite orientado a establecer que el daño causado por incumplimiento de medidas de seguridad, normas ambientales, normas de auditoría ambiental , implican la responsabilidad solidaria de la persona jurídica que realiza la actividad con o sin la autorización administrativa correspondiente, así mismo, podría establecerse responsabilidad no solo a quienes participan materialmente en la generación y materialización del riesgo ambiental, sino a las personas jurídicas o naturales para quien prestan servicios o disponen la actividad riesgosa.

No esta demás considerar que la indemización por daño ambiental debe regirse por principios bastante claros que aunque no sean reconocidos legislativamente, corresponde su integración al derecho mediante una adecuada jurisprudencia o orientación deontológico de las Facultades de Derecho del país.

No esta demás recordar el adagio vigente, “quien contamina , paga”, al cual podríamos agregar “quien contamina, descontamina”, para unir la actividad ambiente mismo. Como un agregado a este tema tenemos también algo que corresponde al Seguro de Responsabilidad Civil con respecto a un producto. ¿Qué ampara este producto? Este producto ampara la Responsabilidad Civil Extracontractual que el Asegurado tenga obligación legal de pagar por razón de consecuencias directas e inmediatas de accidentes por: Lesión Corporal incluyendo la muerte. Daños materiales propiedad de terceros.

4.4. RESEÑA HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
En el Derecho Romano: Derecho De Venganza, Poena, XII Tablas, Lex Aquilia, En el Derecho Canónico Siglo XIII: Distinción entre responsabilidad civil y penal, Domat y el Principio General de Responsabilidad con culpa Código Napoleónico.

V. BARRAS BRAVAS – ALTERNATIVA PARA LEGISLAR
10 de enero de 2003
Supongamos por un momento que un legislador hipotético nos solicita que le preparemos un proyecto de ley para combatir el problema de la violencia en los estadios de fútbol. Para el efecto, nos pide recomendar una legislación que controle a las llamadas “barras bravas” y garantice la integridad personal y patrimonial de los asistentes al espectáculo, así como del público en general.

La presente ponencia busca ensayar una respuesta para nuestro hipotético legislador, desde la perspectiva del análisis económico del derecho. Para proponer alternativas legislativas frente al problema de las llamadas “barras bravas” debemos partir de algunos supuestos de hecho muy importantes. En primer lugar, que están compuestas por hombres jóvenes, generalmente menores de edad. En segundo lugar, que las “barras bravas” rara vez se encuentran totalmente desligadas de los clubes.

Por el contrario, se ha sugerido muchas veces una conexión críticamente importante entre los clubes y estas organizaciones, llegando a pensarse que las estimulan de soslayo como una especie de fuerza de choque particular o que algunos dirigentes deportivos se sirven de ellas para satisfacer sus expectativas. En tercer lugar, que se sabe poco de su organización interna, salvo que generalmente agreden a sus víctimas en los estadios o en sus cercanías, los días de partido de fútbol o en sus inmediaciones. Se trata, pues, de organizaciones con una acción previsible y temporal. No se conocen como entidades permanentes, aunque muy recientemente se han registrado agresiones con saldos mortales como actos aislados y sin necesaria proximidad con los partidos programados.
Sobre la base de tales consideraciones, esta ponencia analizará las posibilidades legislativas desde la perspectiva de la responsabilidad civil extracontractual, de la responsabilidad penal-administrativa y de los derechos de propiedad que, como veremos posteriormente, es nuestra opción preferida.

5.1. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
Analizaremos las siguientes opciones de responsabilidad civil, con especial atención a si podrán reducirse los daños causados por las “barras bravas” y/o compensarse a las víctimas:

Seguro mutual
Tomando en consideración que las “barras bravas” pueden entenderse como un riesgo creado por los espectáculos de fútbol, podría proponerse un sistema de responsabilidad objetiva consistente en que todos los asistentes a tales espectáculos paguen un sobreprecio en su entrada para crear un fondo que se administraría como una suerte de seguro mutual.

Este fondo se destinaría a cubrir los daños causados por los hinchas a cualquier persona o patrimonio. La justificación de una propuesta así podría encontrarse en que la agresividad es colectiva, de manera que las barras bravas son un riesgo creado por el fútbol que todos los aficionados están en la obligación de compensar a la sociedad. Su ventaja principal es que, al ser de fácil recaudación, permitiría asegurar cabalmente las compensaciones para las víctimas, especialmente si tenemos en cuenta que los daños por vandalismo pueden ser fácilmente más altos que lo que los patrimonios individuales de los vándalos pueden satisfacer. Otra ventaja conexa es que por lo general los peores agraviados son los propios asistentes a los partidos, de manera que podría pensarse que es justo asegurar su propia imprevisión al asistir a espectáculos potencialmente riesgosos sin ninguna cobertura.

No obstante todo lo dicho, una propuesta de responsabilidad objetiva como la sugerida también tiene desventajas. La principal es el llamado peligro moral. En efecto, si se cubren todos los eventos que pudieran producir los vándalos a través de un seguro mutual, efectivamente no existirán daños que queden insatisfechos, pero no habrá tampoco ningún incentivo para que los asistentes al fútbol desarrollen comportamientos más deseables. En otras palabras, como todos los asistentes pagarían los daños de las “barras bravas”, no habría ningún estímulo para que la gente se porte bien en los estadios.

Por el contrario, podrían inclusive producirse respuestas no cooperativas de algunos asiduos asistentes que, cansados de pagar a lo largo del tiempo su cuota al seguro mutual sin tener beneficio perceptible de la misma, decidieran portarse mal ellos también para que la transferencia de recursos que han hecho no quedase totalmente falta de amortización por su parte. Otra desventaja adicional es que debería crearse algún sistema de administración para este seguro. De suyo, este sistema podría ser público o privado. Uno público implicaría una suerte de estatización del fondo de seguro que introduciría las distorsiones burocráticas habituales en el sistema; el cual en este supuesto pasaría a parecerse más a lo que en teoría se conoce como una contribución de Pigou.

Por su parte, una administración privada, aunque consumiría también recursos, podría hacerse a través de mecanismos muy simples, dando en concesión o licitando el servicio. Empero, en ambos casos la necesidad de administrar el sistema especializadamente puede involucrar una distracción importante de recursos del fondo de seguro, pudiendo llegarse incluso a situaciones de insolvencia conocidas en la experiencia de la mal llamada seguridad social.

En consecuencia, creemos que esta alternativa es insatisfactoria pues, aunque pudiera compensar a las víctimas, no va a reducir los daños ocasionados por las “barras bravas”, pudiendo generar además comportamientos imprevisiblemente riesgosos y un enorme desperdicio de recursos. La sola idea de pensar en fanáticos con seguro resulta realmente aterradora.

Otros Seguros
En teoría podría argumentarse que es posible corregir los defectos del sistema de seguro mutual, por definición un seguro imperfecto, mediante sistemas comerciales de aseguramiento. En este caso, la legislación propuesta sería también de responsabilidad objetiva y se limitaría a establecer que todo asistente a los estadios debe tener un seguro obligatorio, permitiéndose que participen todas las compañías de seguros del mercado.

Cada empresa tendría que calcular el costo de las primas. No habría un pago igual por asistente, sino que se reflejaría tanto los costos probables de un siniestro como la peligrosidad y previsión de cada uno.

De esta forma podría argumentarse no sólo quedaría satisfecha la expectativa de las compensaciones, sino que se dejaría a salvo el llamado peligro moral, ya que vía prima se colocarían estímulos para que la gente reduzca los daños y tenga un mejor comportamiento.

No obstante, esta corrección al sistema del seguro mutual propuesto no nos parece satisfactoria. Principalmente porque es imposible. Una entrada a un estadio de fútbol es un servicio de muy pequeño valor económico como para soportar todos los costos que implicaría un sistema de seguros perfecto. Terminaría encareciéndose enormemente el espectáculo con las pesquisas necesarias para la determinación de las primas, registros de siniestros, archivos individuales, exigencias de previsión, etc. En este supuesto, dado el carácter instrumental del derecho, se produciría un desplazamiento de la demanda de espectáculos deportivos de la formalidad hacia la informalidad, de tal manera que la gente que simplemente no pudiera pagar el costo del seguro obligatorio en los estadios acudiría a partidos de fútbol ilegales, donde por cierto se reproducirían los problemas de las “barras bravas” sin limitación alguna.

Dado que la ley es independiente de las preferencias de la población, y que constituye sólo un medio a través del cual la gente las satisface, una de las limitaciones más importantes para una legislación contra las barras bravas está dada por el nivel de costo que la gente estaría dispuesta a soportar por un partido de fútbol. Si se le quiere cobrar demasiado a la gente por un partido, el fútbol no desaparece, simplemente se traslada, con “barras bravas” y todo.

Responsabilidad de los Clubes
Frente al hecho de que la responsabilidad objetiva con un sistema de seguro imperfecto asegura la compensación pero no reduce los daños, y con un sistema de seguro perfecto resulta tan onerosa que puede crear un mercado negro de fútbol, podría ensayarse la responsabilidad por culpa.

Sin embargo, parece obvio que una responsabilidad por culpa tradicional en cabeza de los fanáticos resulta ineficiente, dados sus altos costos de identificación y procesamiento, por lo que vamos a abstenernos de analizarla. Además, por existir ya prácticamente en toda la legislación occidental, no requeriría de modificación legal alguna para satisfacer a nuestro hipotético legislador. En su lugar podríamos sugerir otra alternativa dentro del sistema de culpa: hacer a los clubes responsables por los daños causados por las “barras bravas”.

En este caso lo que se estaría haciendo es, dentro de una responsabilidad por culpa, trasladar el pago de la compensación del culpable individual a un hipotético culpable colectivo o, si se quiere, a un culpable intelectual. Aunque desde una perspectiva tradicional puede sonar arbitrario, resulta una opción sugerente, sobre todo porque sería posible elaborar un argumento justificatorio a partir de la responsabilidad vicaria. Si definimos ésta como aquella responsabilidad que corresponde a quienes tienen a sus órdenes a terceros por los actos que ellos lleven a cabo en el desempeño de su función, podría sostenerse que, dada la relación entre los clubes y las barras, la naturaleza jurídica correspondiente a ella es la de la responsabilidad vicaria, de suerte que corresponde pagar toda compensación por los excesos de los barristas al propio club deportivo.

En este caso la legislación a proponerse podría establecer que los clubes paguen los daños causados por los vándalos a personas y propiedades. A esta fórmula simple convendría, sin embargo, agregarle un agravante, consistente en que frente a circunstancias especialmente dañosas o peligrosas el castigo al club no solamente sea en dinero, sino también en pérdida de puntos en el campeonato. De esta forma se buscaría corregir una probable distorsión. A saber, que las “barras bravas” puedan no tener ningún escrúpulo en que el club pierda plata, pero sí frente a la idea de que su equipo pueda quedar perjudicado en la competencia deportiva. Sería una especie de castigo al fanatismo.

Esta alternativa, de hecho, no es original. Hace algunos meses fue introducida en ciertos países como una fórmula presuntamente de mercado dirigida a forzar a los clubes a controlar a sus hinchas y castigar a los fanáticos directamente donde les duele; es decir, en los resultados de los equipos de su preferencia.

En favor de esta fórmula se puede argumentar que los clubes no son inocentes frente a las “barras bravas”. Como explicamos al principio, diversas investigaciones periodísticas sugieren que, por lo menos en una etapa incipiente, son ellos los que las organizan y mantienen, facilitándoles hasta las entradas y pasajes a las diferentes ciudades en que los equipos tienen que presentarse. Luego, si los clubes quieren tener hinchas leales, podría decirse que ellos son los llamados a cubrir los costos que ocasionen los extravíos de tales lealtades.

Simétricamente, podría decirse que si los clubes no son inocentes frente a las “barras bravas”, son ellos quienes mejor pueden controlarlas al tener que soportar los costos económicos y deportivos de los excesos que ellas produzcan. Estando en contacto con los barristas y dependiendo estos en mucho del apoyo de los clubes para poder seguir a los equipos de estadio en estadio y de ciudad en ciudad, son esas entidades las que están más cerca de influir positivamente sobre ellos.

Una segunda argumentación en favor de esta alternativa sería que, por lo general, los clubes son más solventes que sus hinchas de suerte que, haciendo responsables a aquellos, se asegura convenientemente el pago de las compensaciones probables que se deriven de los actos vandálicos. Entonces, podría concluirse que esta alternativa satisface el doble propósito de reducir la cantidad de daños y asegurar las compensaciones para las víctimas. Sin embargo, a nuestro entender, existen algunas objeciones importantes que hacer a una propuesta de legislación de esta naturaleza.

La primera objeción es que los sistemas de responsabilidad por culpa tienden a la ineficiencia porque resultan excesivamente costosos para obtener resultados satisfactorios.

La segunda objeción está relacionada con la clásica noción de culpa. ¿Es justo que un tercero tenga que cargar con los costos de los extravíos de otros, aunque sean sus admiradores? ¿No sería como hacer a Madonna responsable por los actos de sus fanáticos o a la Iglesia Católica por los destrozos de sus fieles? Ciertamente que la noción de culpa aparece totalmente reñida, en casos de este tipo, con la justicia y el objetivo de eficiencia que se busca.

Una tercera objeción está relacionada con las señales equivocadas que crearía una legislación así, pues importaría una suerte de sanción contra la popularidad y el éxito. Un castigo contra el que es notorio y resulta capaz de tener arrastre entre la población. Una suerte de segregación al que ha sido suficientemente hábil como para suscitar la fe inquebrantable de los demás. Las distorsiones resultantes serían tanto más imprevisibles si se adoptara una legislación así sólo para el deporte, cuando es perfectamente posible que en otras áreas como la política, el arte o la religión puedan presentarse igualmente.
La cuarta objeción a esta propuesta es que supone una entidad juzgadora que debe imponer las sanciones. Esta entidad debe ser obviamente especializada y parece necesario que sea completamente independiente de las actuales instituciones deportivas, a fin de garantizar el grado de autonomía necesario para imponer las sanciones. El sistema dependerá, en realidad, de que una entidad de este tipo sea capaz de actuar con la suficiente justicia, oportunidad y firmeza para que los incentivos que teóricamente se quieren introducir funcionen realmente. La amplia discrecionalidad que debe tener es la clave de su éxito. En el fondo, pues, este sistema se basa en la existencia de unos jueces justos en el sentido amplio del término que sean capaces de ponerlo en funcionamiento. Esto, a nuestro entender, es insatisfactorio, pues la gente justa y proba constituye un bien socialmente muy escaso que seguramente no estará disponible para el fútbol, si de hecho no lo está para cosas más trascendentes como la propia administración de justicia.

La última objeción que encontramos, a nuestro juicio tal vez la más importante, es que una legislación de este tipo puede generar reacciones imprevisibles entre los fanáticos. La más obvia es que si las “barras bravas” saben que el que paga es el club, en términos económicos y deportivos, tienen una conciencia muy clara de que esto perjudica.

Luego, los barristas pueden disfrazarse como de otro club y provocar graves incidentes a fin de perjudicar al rival y obtener por esa vía inclusive los resultados deportivos que en la cancha no pudieron conseguir sus jugadores.

Por ejemplo, en un campeonato de fútbol muy reñido en que el título se obtiene con un punto, bien podría pasar por la cabeza de las barras o de los clubes, que como hemos dicho no parecen inocentes frente de ellas, provocar un incidente haciendo pasar algunos fanáticos como hinchas del otro equipo a fin de lograr que se imponga al enemigo deportivo sanciones injustas. Se estaría creando sin querer una suerte de rentismo negativo derivado de la utilización de la ley por los operadores del derecho.

Este problema está también relacionado con el carácter instrumental el derecho que explicamos en nuestras objeciones a las diferentes modalidades de seguros propuestas para enfrentar a las “barras bravas”.

Esta instrumentalidad significa que la ley es inelástica; es decir, que la gente busca satisfacer sus preferencias y deseos cuando cumple con la ley y no las preferencias ni los deseos de los legisladores. Luego, si las barras pueden utilizar la legislación para seguir causando siniestros, en este caso a través de lo que en teoría podríamos llamar renta negativa, lo van a hacer con independencia de cuáles han sido los objetivos de las normas así propuestas.

Aunque en apariencia podría parecer que este sistema puede funcionar, encierra peligros muy grandes. El principal es que su eficiencia no depende del sistema mismo sino del orden institucional vigente en el país, debido a que se basa esencialmente en la coacción y la coerción, así como en la total prescindencia de las reacciones de los fanáticos y de los intereses de los clubes, de suerte que podría estarse generando un sistema de rentas deportivas por manipulación de las normas.

La principal de tales rentas sería el desplazamiento de la competencia del puro ámbito deportivo al político e institucional, en el cual las consecuencias finales podrían consistir en que un campeonato ya no se defina en el estadio si no en el Congreso que, como la propia historia enseña, no es sino una de sus variantes acaso más rudimentarias.

Estos problemas derivan de no haber entendido que el origen de las “barras bravas” no es la conspiración entre clubes y fanáticos que se deba castigar sino, como veremos posteriormente, la ausencia de derechos de propiedad claramente establecidos en el sistema futbolístico internacional.

Responsabilidad de Clubes y Socios
Como una variante de la propuesta anterior podría sugerirse a nuestro hipotético legislador combinar la responsabilidad de los clubes con la responsabilidad de sus socios, de tal manera que las compensaciones económicas se repartan entre ellos según una proporción a señalar.

La racionalidad de esta propuesta reside en que, si los clubes no son inocentes frente a las barras, es porque las dirigencias de esos clubes así lo quieren. Luego, a fin de controlar a las dirigencias, se debe trasladar a los socios una parte del costo a efectos de que estos puedan tomarle cuentas a sus dirigentes y eventualmente deponerlos si no ponen coto a los desmanes de las barras. Si sólo paga el club es probable que muchos ni siquiera se enteren de lo que está pasando. Si en cambio todos los socios tienen que pagar una parte, existirían estímulos para un control descentralizado de la violencia.
Las objeciones a esta variante son, básicamente, las mismas que ya hicimos en el numeral anterior. No parece una alternativa recomendable.

5.2. RESPONSABILIDAD PENAL ADMINISTRATIVA
Dado el carácter de agresión y no de accidente que tiene la actividad de las “barras bravas”, es perfectamente posible sostener que las medidas más adecuadas para combatirlas no deben venir desde la perspectiva de la responsabilidad civil, sino desde el derecho público. Esto se encontraría doctrinariamente justificado en que el vándalo actúa dolosamente por lo que se puede tipificar su conducta válidamente como criminal, reforzando además el control ex-ante de la acción de las barras que los mecanismos de responsabilidad civil dejan librados al resultado de los incentivos resultantes de sus controles ex-post.

A este nivel podrían sugerirse las siguientes iniciativas legislativas:
Tipificación de un Delito Especial
Desde una perspectiva estrictamente penal, es posible proponer la reforma del Código correspondiente para tipificar, como una agravante de los delitos de lesiones y daños, las acciones de las “barras bravas”.

Esta reforma podría incrementar las penas con especial severidad, privando a los encausados de algunos beneficios como la libertad provisional y la caución, pero debería establecer también penas anexas que llevarán a algún tipo de inhabilitación al agresor.

En la antigüedad a los autores de ciertas agresiones se les marcaba corporalmente para el escarnio público. Como esto se encuentra reñido con los valores predominantes en la actualidad y podría resultar además paradójico entre los vándalos que, de repente, estarían encantados de exhibir sus marcas como trofeos de guerra, la mejor forma de crear penas conexas que acarreen inhabilitación es la de establecer, probablemente para un agresor reiterante, algún tipo de marca en su documento de identidad que, mediante mecanismos indelebles, informara a toda persona que está frente a un vándalo de las “barras bravas”. Esto podría tener efectos disuasivos especialmente frente a las oportunidades de empleo porque resultaría obvio que ningún patrono tendría interés en contratar a gente con antecedentes comprobados de violencia. Aunque podría ocurrir también que empleadores fanáticos del mismo club encontrasen este elemento como una forma fácil de seleccionar personal de confianza. Una variante más en esta alternativa consistiría en agregar a la tipificación del delito especial y al incremento de las penas, el concepto del tercero civil, con lo cual se estaría elaborando una alternativa combinada con las formas de responsabilidad civil anteriormente analizadas.

La doctrina penal reconoce en casos culposos y, en general, de delitos cometidos por personas bajo el mando de otras, que se puede involucrar en el proceso a un tercero llamado a pagar el monto de la llamada reparación civil. En este caso podría sugerirse una combinación de la represión penal con la responsabilidad de los clubes o con la responsabilidad de los clubes y de los socios.

La desventaja principal de estas proposiciones estriba en la limitación de la ley penal. En primer lugar, porque se tiene que identificar personalmente al autor de los desmanes; cosa no siempre sencilla en los actos de masas. En segundo lugar, porque hay presunción de inocencia y se debe probar específicamente la relación causal entre los actos realizados individualmente y el resultado dañoso. En tercer lugar, porque debe probarse el dolo, pues sin la evidencia del elemento intencional no es posible aplicar un castigo penal.

Todo ello puede llevar a que la represión penal quede neutralizada por las dificultades de llevarse a efecto, convirtiendo a la disuasión esperada en un mero saludo a la bandera. Coadyuvaría a tal resultado el hecho adicional de que la justicia penal es la que peor funciona y que, estando las cárceles llenas con delincuentes más peligrosos, no es razonable esperar condenas de prisión efectiva por estos delitos, simplemente porque no habría donde poner a los sentenciados.

En lo que se refiere a la introducción de la figura del tercero civil en estos casos, reiteramos nuestras objeciones anteriormente expuestas.

Registro de Infractores
A caballo entre lo penal y lo administrativo, se podría aconsejar la constitución de un registro de vándalos, de tal manera que estén prohibidos de entrar a los estadios los incluidos en él. Estas prohibiciones podrían graduarse basándose en las ofensas, a su gravedad y a la reiteración, yendo desde restricciones temporales hasta prohibiciones absolutas.

En algunos países desarrollados como Gran Bretaña, la policía ha introducido ya este tipo de controles en las puertas de los estadios. Se basan en la pura y simple interdicción y en la conveniente administración de una información que ya está disponible en comisarías.

Empero, esta sugerencia exigiría superar dos dificultades. En primer lugar, el procedimiento mediante el cual se aplica la sanción al infractor. En segundo, el procedimiento de control para llevar a cabo la sanción. El uno puede ser atribución policial, en el estilo de las infracciones de tránsito. El otro, exige establecer un control computarizado en el acceso a los estadios a fin de que no penetren los prontuariados, en el estilo de los controles migratorios. Lamentablemente, en ambos casos el principal limitante es la corrupción.

En este contexto si hacemos un paralelo entre lo que ocurre con las infracciones de tránsito y los controles migratorios, no existe ninguna razón para creer optimistamente que este sistema pueda funcionar realmente. Además, basta recordar que la oferta se desplaza por el carácter instrumental del derecho del que ya hemos hablado. En otras palabras, esto significa que, de existir controles muy eficientes que detectarán a los vándalos, lo previsible es que aparezcan partidos de fútbol ilegales en los que no exista control alguno. Este surgimiento de mercados negros deportivos, del que ya hemos hablado anteriormente, no es más que la clásica consecuencia del desplazamiento de oferta en presencia de regulaciones ineficientes.

5.3. OTRAS RESTRICCIONES
Es posible aconsejar otras restricciones de índole administrativa para controlar la acción de los vándalos. Si, como hemos dicho, éstos son por lo general menores de edad, se puede establecer que los partidos de fútbol sean sólo espectáculos para mayores. De esta forma, se disminuiría la exposición de lo que es el grupo socialmente más exaltado y belicoso.
Es también posible aconsejar restricciones no sólo de edad sino de sexo. Visto el hecho de que los integrantes de las “barras bravas” son hombres, es posible establecer que solamente las mujeres de cualquier edad y los hombres mayores de edad puedan asistir a los estadios.

El problema principal con estas restricciones es que parecen poco capaces de conseguir resultados por ellas mismas, siendo probablemente de índole complementaria, amén de que alguien podría considerarlas como odiosamente discriminatorias. Otras restricciones como la prohibición del alcohol en los estadios parecen obvias y nos relevan de mayor comentario.

5.4. EL PROBLEMA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD – BARRAS BRAVAS
Mientras hemos venido haciendo el análisis de este problema desde la perspectiva de la responsabilidad civil y de la responsabilidad penal administrativa nos fue surgiendo la duda de si la falta de respuestas plenamente satisfactorias no es en realidad consecuencia de que el origen del problema no estriba en nada de esto sino en una indefinición de los derechos de propiedad en el ámbito futbolístico.

Una serie de apreciaciones nos persuaden de que es así. En primer lugar, nadie ha oído hablar de “barras bravas” en otros deportes que no sean el fútbol. Por ejemplo, no hay violencia en los hipódromos, pese a que los riesgos económicos son ahí mucho mayores. Excluida la violencia del deporte mismo, ni en el boxeo ni en las artes marciales existen cosas parecidas a las “barras bravas”. No hay violencia en el golf ni tampoco en el voleibol. Esto sugiere poderosamente que algo pasa en el fútbol que no ocurre en los demás deportes y que puede estar relacionado con sus reglas internas.

En segundo lugar, se debe descartar si no será un problema de deportes masivos, en realidad. Si examinamos algunos de éstos, sin embargo, tampoco encontramos cosas tales como las “barras bravas”. En el baloncesto no las hay. Tampoco en el béisbol, en el hockey y, ni siquiera, en el fútbol americano.

Luego, algo debe suceder con las reglas internas. Efectivamente, mientras que en el béisbol, el baloncesto, el hockey y el fútbol americano los derechos de propiedad están claramente establecidos y cada equipo, cada estadio y hasta el deporte mismo tiene un dueño, en nuestro fútbol existe una total indefinición en ese sentido. No sólo porque muchos de los estadios son de propiedad pública, sino principalmente porque los clubes y el deporte mismo no son de propiedad de nadie. Al ser esto así, no existe el más mínimo interés en cuidar del negocio a largo plazo, sino de disfrutarlo en el corto y al estilo político, de suerte que queda establecida la base sobre la cual la grandeza del dirigente puede construirse sobre la adoración de una hinchada fanática que es, también, una fuente de su riqueza y poder.
Lamentablemente, éste no es sólo un problema nacional. El fútbol se encuentra dominado por la FIFA en el ámbito internacional y esta institución, super-estado intervencionista que lo regula todo y que recibe una renta de todo, conforma una especie de monopolio que controla totalmente la forma en que se desarrolla y organiza la actividad. En algunos casos llega a actuar hasta como monopsonio, puesto que a través de los campeonatos se instituye en el principal consumidor de ese deporte.

En realidad el sistema impuesto por la FIFA se basa en relaciones personales y no en relaciones de propiedad. Diferentes caudillos se entronizan en la dirección del organismo y por cooptación designan a los encargados de dirigirlo en el ámbito internacional. No hay relación dominal alguna. Existe un vínculo de lealtad, camarilla, afinidad. Una organización de este tipo destruye los estímulos de largo plazo y propende a que se preste poca atención al mantenimiento del negocio o su difusión, pues resulta más importante atender al jefe, al colega o la estrella en ascenso de la dirigencia mundial.

Es cierto que en algunos países los clubes tienen formalmente un dueño y aún los estadios; cosa que ni siquiera ocurre en los nuestros. Pero no lo es menos que llamarse dueño de un club en un contexto de monopolio privado consagrado por las legislaciones deportivas de prácticamente todos los países del orbe, no significa nada. En el fútbol la FIFA es dueña de todo, pero nadie es dueño de la FIFA.

No interesa saber quién es propietario de las instalaciones o de los uniformes deportivos. Lo importante es saber quién es el dueño del negocio. Como en la educación, no interesa que los ladrillos y las carpetas sean de propiedad individual para que exista educación privada.

Lo que interesa es que la currícula sea definida por los dueños formales de las escuelas. Utilizándose una paráfrasis informática, podría decirse que la propiedad del fútbol no es un problema de hardware, es un problema de software.

Mucho se ha dicho, por ejemplo, que el baloncesto, el fútbol americano el hockey en los Estados Unidos se encuentran dominados por la mafia. Puede que ello sea cierto. Para el caso no interesa, pues estando claramente establecidos los derechos de propiedad, nadie permite que haya violencia en los estadios, porque ello destruye la afluencia de público y daña las posibilidades de desarrollo del negocio. Ningún propietario auténtico va a consentir que se produzcan actos como los de las “barras bravas” que van a repercutir directamente en contra de sus propios intereses.

Luego, si se trata de combatir este problema, la mejor legislación que puede proponerse es aquella que reconstituya los derechos de propiedad en este deporte, para que los incentivos estén donde deben y sean los propietarios del negocio los que se encarguen de cuidarlo, reduciendo la cantidad de daños, compensando a las víctimas y combatiendo hasta desaparecer a las “barras bravas”. En nuestro concepto, la ventaja principal de este sistema es que coloca los incentivos en su sitio, no demanda gasto público y tiende a mediano plazo a producir el resultado más próximo al óptimo de Pareto.

Esta situación, en donde no es posible desarrollar una actividad futbolística libre, ha derivado en una destrucción de los derechos de propiedad en este deporte.

En términos estrictos, las “barras bravas” son consecuencia de un ambiente institucional en el que no existe derecho de propiedad. La literatura especializada llama a este fenómeno free rider, que podría traducirse como polizón o más criollamente como “gorreón”.

North y Thomas lo definen como “aquella situación que se presenta en ciertos bienes públicos de cuyo consumo nadie puede quedar excluido y por el cual cada individuo busca beneficiarse de las contribuciones de los demás”.
El free rider o fenómeno del polizón lo que significa es que si no somos dueños de las cosas, si no que estas son de todos, siempre habrá gente que se beneficie de la conducta diligente de otras sin tener que hacer nada para el efecto. Se trata de una actitud no cooperativa típica en que los estímulos para comportarse como es debido se reducen porque otras tienden a comportarse así.
Por lo general, este concepto es utilizado para explicar porqué‚ unos pagan impuestos y otros no o porqué‚ unos limpian en las calles y otros no. Somos de la opinión de que es, asimismo, pertinente para esclarecer el tema de las “barras bravas”.

En general, el fútbol está contaminado por el fenómeno del polizón porque no tiene dueño. Barristas y dirigentes no son más que polizones dispuestos a capturar un deporte del que no son dueños pero en el que se beneficiarán de la energía, el talento, y la pasión de atletas y aficionados.

Podría argumentarse en contrario, que siendo la estructura institucional del fútbol consecuencia espontánea de la cooperación voluntaria de clubes individuales en el mundo, este carácter cataláctico hace que el resultado sea el mejor de los posibles.

Sin embargo, tal observación es inexacta, por lo menos, por las siguientes razones:
1. Es harto discutible que la estructura institucional del fútbol sea un producto cataláctico. En su origen sin duda lo fue, por cuanto las reglas y la organización se originaron espontánea y competitivamente.
Desde hace décadas, sin embargo, esto no es así. Muchas veces a instigación de la propia FIFA y las federaciones nacionales, los gobiernos se han estado involucrando en la elaboración de las reglas y la organización de este deporte. Inclusive, podría identificarse una curiosa tendencia mercantilista según la cual la FIFA y sus federaciones integrantes estimulan a que los diferentes estados adopten como legislación nacional las normas y sugerencias que la propia FIFA propone. Esta influencia llega a tal extremo de que si por ventura algún gobierno osa dictar una legislación que no es del agrado de la FIFA, la sola amenaza de ésta de desafiliar al respectivo seleccionado nacional basta para conseguir que el gobierno aludido retroceda.
2. Un resultado cataláctico puede ser insuficiente y defectuoso. En efecto, existiendo costos de transacción, es la estructura institucional la que puede acercar o alejar una conducta humana del óptimo económico.

Ya Henri Lepage ha acreditado, por ejemplo, que las sociedades de personas son ineficientes, pues tienen altos costos de transacción y tienden a una elevada politización. En El Otro Sendero, por lo demás, encontramos esa misma característica en las organizaciones informales, con el rasgo adicional de que se propende a la violencia por la falta de definición en los derechos de propiedad. Ello, hace que, en general, las sociedades de persona cooperativas, asociaciones, clubes, etc. tiendan a convertirse en organizaciones políticas. Como tales, la competencia se desplaza del ámbito económico al político y el resultado deja de ser cataláctico, toda vez que lo que se busca es el favor de un gobierno, no el del consumidor.

Nada en esta discusión pretende sugerir que el fútbol está condenado a promover violencia ni mucho menos. Lo que se quiere sugerir es que un determinado estadio de evolución institucional, las reglas y la organización del fútbol, dada la indefinición de los derechos de propiedad que le es característica, provoca violencia como la de las barras bravas. Es probable, además, que la propia evolución institucional proporcione los mecanismos de corrección de este fenómeno.

Por ejemplo, los clubes de fútbol han comenzado a convertirse en sociedades de capital y a dejar de ser sociedades de personas. De hecho, el Manchester United y La Juventus están listados en bolsa. Si como es de suponer este proceso cambiara y se produce espontáneamente una evolución institucional tal que empezara a definirse derechos de propiedad en este deporte, es posible que se espere una desaparición correspondiente de la violencia.

Luego, la violencia en el fútbol no es la causa sino el efecto del problema: la falta de propiedad. Para enfrentarla, consiguientemente, hay que reconstituir conductas cooperativas que lograrán como Tullock dijo, “el bienestar de la sociedad para la mayoría sólo si hay algún beneficio privado para nosotros al actuar en este sentido”.

Las “barras bravas”, los hooligans, la violencia que devastan el fútbol en el mundo son la consecuencia de la destrucción de los derechos de propiedad en ese deporte por el monopolio de la FIFA. Son, si se quiere, un típico ejemplo de cómo todos tratan de vivir a costa de los demás.

 

 

 

 

CONCLUSION

Como consecuencia de la responsabilidad vicaria nace la indemnización, suma de dinero que se paga a una persona que ha sufrido un daño o perjuicio, para que con ella quede indemne o, al menos, compensada de la pérdida producida. Si se trata de un daño material, el Derecho intenta siempre la reparación en forma específica: así, el daño producido en el automóvil como consecuencia de un accidente de tráfico será resarcido. Sin embargo, hay casos que no admiten la reparación en especie, como son los daños físicos personales o los daños morales: en estos supuestos, el dinero no cumple en realidad una función reparadora, pues no es posible entender ni aceptar que la pérdida de un brazo, una invalidez permanente o la muerte de un ser querido valen o se traducen en una determinada cantidad de dinero.

En Derecho civil, la indemnización puede responder a un doble origen, según se encuentren la víctima y el causante del daño vinculados con antelación por un contrato o no estén relacionados por ningún acuerdo.

En el primer supuesto, la indemnización es la respuesta a la responsabilidad civil contractual (como la que debe asumir el constructor de un edificio frente al cliente que lo encargó, por los vicios o defectos de la construcción, o el mecánico que lleva a cabo defectuosas reparaciones en el vehículo y provoca que se incendie). En el segundo caso, se trata de responsabilidad civil extracontractual: las partes no se encontraban vinculadas por una relación contractual previa (atropello de automóvil, accidente de caza, pedrada que un niño propina a otro en un parque, por ejemplo).

Para que pueda haber indemnización, debe existir relación de causalidad entre la acción o la omisión dañosa y el daño producido.

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