CONCEPTO.-

El Código de Comercio no la define y el artículo 2.061 del Código Civil dice que “es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por si o por mandatario elegido de común acuerdo”. Evidentemente esta definición es insuficiente, permitiendo confundirla por lo menos con la de responsabilidad limitada. Se omite alguna referencia a la responsabilidad de los socios u otras características formales de la sociedad. Además de la administración y la responsabilidad de los socios, la distinguen de otras sociedades la disponibilidad de los derechos de los socios y la razón social.

Ricardo Sandoval la define como “aquella en que los socios administran por sí o por mandatarios elegidos de común acuerdo y responden en forma indefinida y solidaria de las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad”. (Sandoval Ricardo, Ob. Cit., pág. 285).

Reuniendo las características más sobresalientes, en clase se llegó a la siguiente descripción: “Es una sociedad de personas, cuyo objeto es la realización de uno o más actos de comercio, contrato solemne, cuyos socios la administran por sí o por mandatario elegido en común; responden solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contraídas por ella, y no pueden disponer libremente de su derecho o interés social, siendo conocida por el nombre de todos los socios o de alguno o algunos de ellos más las palabras: “y Compañía”.”

CAPACIDAD.-

El artículo 349 del Código de Comercio, en su inciso primero, establece la norma general de que “puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse”.

Por consiguiente, en esta materia cabe remitirse a las normas ya estudiadas del Código Civil, especialmente los artículos 1.446 y 1.447, y los artículos 10 y siguientes del Código de Comercio. Pero existe una solemnidad especial habilitante para la mujer casada y el menor adulto que quiera constituir una sociedad colectiva: Veamos:

Dice el inciso segundo del artículo 349 del Código de Comercio que “el menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva”. Para el menor adulto (mujer mayor de 12 años y varón mayor de 14, ambos menores de 18 años), la autorización será conferida por la justicia ordinaria, conforme al procedimiento establecido en el artículo 824 del Código de Procedimiento Civil. Respecto de la mujer casada, que no esté totalmente separada de bienes, la autorización deberá darla el marido, sea mediante escritura pública, sea concurriendo personalmente al otorgamiento del contrato de sociedad.

Como la ley no distingue, debe entenderse que toda mujer casada requiere la autorización de su marido, aunque esté divorciada, separada parcialmente de bienes, o actúe dentro de su patrimonio reservado conforme al artículo 150 del Código Civil. Solamente se exime de esa autorización la que está “totalmente separada de bienes”.

Y esa autorización debe ser expresa. Sin embargo, se ha entendido que cuando celebran un contrato de sociedad en que participan ambos cónyuges, se entiende que, por el solo hecho de suscribir ambos la escritura pública, el marido está autorizando a la mujer para celebrar dicho contrato (o sea, sería una autorización tácita).

A pesar que no fue expresamente derogada esta disposición por la ley 18.802, que dio plena capacidad a la mujer casada, (y que se ha entendido que la autorización del marido tendría relación más con razones de índole de convivencia conyugal que de capacidad), pareciera que debiera considerarse derogada tácitamente, máxime cuando en la misma ley se derogó la posibilidad del marido de obtener una prohibición judicial de que su mujer ejerciera un empleo, oficio, profesión o industria separado de él, que contemplaba el primitivo artículo 150 del Código Civil.

SOLEMNIDADES.-

El de sociedad colectiva comercial es un “contrato solemne”, o sea: “está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil”. (Art. 1.443 del C. Civil).

Dice expresamente el inciso primero del artículo 350 del Código de Comercio: “La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354”. Y este artículo dispone en lo pertinente que: “Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad”, agregando en el inciso final: “La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social”.

Pero no solamente el contrato de sociedad debe cumplir cabalmente con las solemnidades descritas, sino que el inciso segundo del artículo 350 lo exige también para “la disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato…”. Por si no fuera suficiente el mandato legal, el artículo 364 del Código de Comercio, hoy derogado, recalcaba: “Los actos enumerados en el inciso segundo del artículo 350 no producen efecto alguno contra terceros si no fueren escriturados e inscritos en la forma indicada en dicho artículo”.

Actualmente, con la reforma introducida por la ley 19.499, el artículo 360 del Código de Comercio lo corrobora en los siguientes términos: “Los hechos comprendido en el inciso segundo del artículo 350 sólo producen efecto contra terceros desde que se deje constancia de su ocurrencia, en la forma indicada en dicho artículo”.

Y respecto de las demás modificaciones, el artículo 361 dispone: “La modificación cuyo extracto no ha sido oportunamente inscrito en el Registro de Comercio no producirá efectos ni frente a los socios ni frente a terceros, salvo en el caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las restricciones que ésta impone. Dicha privación de efectos operará de pleno derecho, sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que proceda”.

“La modificación oportunamente inscrita en el Registro de Comercio, pero que adolezca de vicios formales, produce efecto frente a los socios y terceros, mientras no haya sido declarada su nulidad”.

“La declaración a que se refiere el inciso anterior no produce efecto retroactivo y sólo regirá para las situaciones que ocurran a partir del momento en que esté ejecutoriada la sentencia que la contenga”.

Unicamente existe una circunstancia importante en la vida de la sociedad que no requiere del cumplimiento de todas y cada una de las solemnidades. La señala el inciso tercero del artículo 350: “No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el registro de comercio antes de la fecha fijada para la disolución”.

Es tan estricta la ley respecto de las solemnidades, que el artículo 351 del Código de Comercio aclara: “El contrato consignado en un documento privado no producirá otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones”.

Menciones de la escritura pública.- Conforme al artículo 352 del Código de Comercio, “la escritura social deberá expresar”.

1 Individualización de los socios.- Textualmente: “Los nombres, apellidos y domicilios de los socios”. No debe confundirse esta exigencia como solemnidad del contrato de sociedad con la similar para los comparecientes al otorgamiento de la escritura pública, establecida en el artículo 405 del Código Orgánico de Tribunales, pues bien pueden comparecer a otorgar la escritura pública mandatarios de los socios. La individualización a que nos estamos refiriendo es la de los socios.

2 Razón o firma social.- Es el nombre de la sociedad, atributo de su personalidad jurídica, que la distingue de otras personas. Como lo señala el artículo 365 del Código de Comercio, “es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía”.

3 Administración y uso de la razón social.- Aunque están estrechamente vinculadas, se trata de cosas distintas, como ya lo ha reconocido nuestra jurisprudencia. El régimen de administración de la sociedad se ajustará a los pactos contenidos en la escritura social, en los que habitualmente la facultad que corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios se delega en uno o más administradores, que pueden ser socios o extraños a la sociedad. Se verá más adelante esto en detalle, pero es bueno recordar aquí lo dispuesto en el artículo 393 del Código de Comercio: “La facultad de administrar tras consigo el derecho de usar de la firma social”.

4 Capital.- Textualmente: “El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno”.

Ya se vio anteriormente que “no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”. Por consiguiente esta cláusula en esencial.

Llama la atención que no se mencione expresamente la industria, servicio o trabajo que, apreciable en dinero, puede ser aportado. Sin embargo, me atrevería a afirmar que si están comprendidas en la exigencia, aplicando el artículo 581 del Código Civil: “Los hechos que se deben se reputan muebles”.

Y de todo aporte que no consista en dinero, o documentos representativos de dinero, debe señalarse su valor, o por lo menos la forma en que se deberá establecer dicho valor.

5 Giro u objeto social.- Textualmente: “Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad”. Esta mención servirá para determinar si se trata de una sociedad civil o comercial, con todas las consecuencias que de ello derivan, y muy especialmente para establecer los límites de las facultades del o de los administradores. (Ver Arts. 387 y 402 del C. de Comercio).

6 Distribución de beneficios o pérdidas.- Textualmente: “La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial”. En esta materia rige, como en casi todo lo relativo a las sociedades, la autonomía de la voluntad (Ver. Arts. 2.066 y sgtes. del C. Civil y 382 y 383 del C. de Comercio). A falta de estipulación expresa al respecto, en la sociedad colectiva comercial, los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las pérdidas a prorrata de sus respectivos aportes, y el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas.

7 Duración.- Textualmente: “La época en que la sociedad debe principiar y disolverse”.

Sabemos que, conforme al artículo 2 del Código de Comercio, “en los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”. Y respecto de la duración de la sociedad es aplicable el artículo 2.065 del Código Civil, que dispone: “No expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresándose plazo o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia”, agregando en el inciso segundo: “Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que dure el negocio”.

8 Retiro de fondos para los socios.- Textualmente: “La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares”.

Esta cláusula cobra importancia si consideramos lo dispuesto en el artículo 2.070 del Código Civil: “La distribución de beneficios y pérdidas no se entenderá ni respecto de la gestión de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular”. “Los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporta beneficios, y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales”. Y para una mejor comprensión del sentido de la disposición transcrita, puede ser ilustrado con las siguientes normas del Código de Comercio que versan sobre el mismo asunto: “Los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la sociedad el aporte que éste hubiere introducido; pero le será permitido solicitar la retención de la parte de interés que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la división social”. (Art. 380 inc. 1), y “Los socios no pueden exigir la restitución de sus aportes antes de concluirse la liquidación de la sociedad…” (Art. 381).

Entonces, aparece claro que los socios no tienen derecho a percibir ningún beneficio durante la vigencia de la sociedad, sino que solamente pueden pretenderlo al concluir su liquidación. Por eso, es bueno establecer al formarse la sociedad que los socios puedan retirar de los fondos sociales, a cuenta de sus eventuales beneficios finales, las cantidades que ellos mismos estipulen.

9 Liquidación.- Textualmente: “La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social”.

Como vimos precedentemente, la liquidación de la sociedad y distribución de beneficios es el acto culminante de la sociedad. Todo está encaminado hacia este momento, de donde proviene su importancia. Liquidación que puede efectuarse por los socios (Arts. 409 inc. 3 y 418 del C. de Comercio), que es lo habitual. Si no, debe efectuarla un liquidador. Este liquidador puede haberse nombrado en la escritura social, o puede haberse establecido en la misma escritura la forma de nombrarlo, o también en su caso en la escritura de disolución. Si no se ha estipulado la persona ni la forma de proceder al nombramiento del liquidador, entonces sólo puede nombrarse por la unanimidad de los socios o por los tribunales ordinarios de justicia conforme al procedimiento establecido en los artículos 414 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Siendo al celebrar el contrato de sociedad cuando existe mayor armonía entre los socios, siempre será bueno aprovechar esa oportunidad para dejar estipulado en la escritura pública la forma en que deberá verificarse la liquidación y la persona del liquidador.

10º Arbitraje.- Lo que debe expresar la escritura es “si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deberá hacerse el nombramiento”.

Es de la mayor conveniencia que se someta a la resolución de un árbitro arbitrador cualquiera dificultad o controversia que se produzca entre los socios o entre cualquiera de ellos y la sociedad. Y mucho más conveniente es establecer de antemano, antes de que se produzca la dificultad, la persona del árbitro y sus facultades. En todo caso, el artículo 415 del Código de Comercio es perentorio al establecer que, “si en la escritura social se hubiere omitido hacer la designación que indica el número 10 del artículo 352, se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso”, esto es, a la resolución de un árbitro, el que, salvo acuerdo de las partes, deberá ser un árbitro de derecho.

11º El domicilio de la sociedad.- Esta mención es importantísima, especialmente para determinar la competencia del Conservador de Comercio en cuyo Registro de comercio debe inscribirse el extracto de la escritura de constitución, y también todas las demás a que se refiere el inciso segundo del artículo 350 del Código de Comercio.

Es por ello que, conforme a las reformas introducidas por la ley 19.499, el actual artículo 355 del Código de Comercio dispone: “Si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquélla”.

12º Los demás pactos que acordaren los socios.- En esto prima absolutamente la autonomía de la voluntad, siempre que no altere los elementos de la esencia del contrato. Suele encontrarse entre estas estipulaciones algunas relativas a capitalización de utilidades; causales especiales de disolución; aplicaciones de los artículos 2.103 y siguientes del Código Civil, etc.

Menciones del extracto.- Ya vimos que, antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social, un extracto de ella deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad. Veamos ahora cuáles son las menciones específicas que debe contener este extracto:

Están establecidas en el inciso segundo del artículo 354 del Código de Comercio:

a) Nombre y domicilio del Notario ante quien se otorgó la escritura pública;

b) Fecha de la escritura pública;

c) Menciones específicas de las establecidas para la escritura pública en el artículo 352, que son los siguientes números:

1 Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;

2 La razón o firma social;

3 Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social;

4 El capital y aportes de los socios;

5 Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad, y

7 La época en que la sociedad debe principiar y disolverse.

Esas son todas las menciones exigidas por la ley, que debe contener el extracto so pena de nulidad. Sin embargo, por su importancia, especialmente para que se sepa en qué Conservador de Comercio se debe cumplir el requisito de la inscripción, es habitual que en todos los extractos se consigne además el domicilio de la sociedad.

Período intermedio entre la fecha de la escritura pública y la inscripción del extracto.

Es habitual que los socios estipulen en la escritura de sociedad que ésta principie a la fecha de la escritura. También vimos que, conforme al artículo 2.065 del Código Civil, “no expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato….”. Pero también sabemos que la sociedad colectiva comercial es un “contrato solemne”, o sea, está sujeto a la observancia de formalidades especiales, escritura pública e inscripción de extracto, de manera que sin ellas no produce ningún efecto. Por consiguiente, mientras no se ha dado cumplimiento cabal a la última de las solemnidades exigidas por la ley, el contrato no está perfecto, no produce efectos.

Ello nos lleva a plantearnos la inquietud de saber, en las premisas propuestas, la fecha exacta en que principiarán la sociedad, si sería la fecha de la escritura pública, a pesar del que el contrato sólo estaría perfecto a la fecha de la inscripción, o si en realidad la fecha de inicio, a pesar de lo estipulado en la escritura pública, sería la de la inscripción.

Felizmente la ley 19.499 vino a solucionar este tema, al incorporar al Código de Comercio el artículo 355 A, en cuyo inciso segundo se establece lo siguiente: “El cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura”.

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE FORMALIDADES.-

El principio general establecido en los artículos 1681 y 1682 del Código Civil, de que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie, y que dicha nulidad, producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor del acto o contrato en consideración a la naturaleza de ellos, es nulidad absoluta, sufre algunas variaciones respecto de la sociedad colectiva comercial, a saber:

OMISIÓN DE ESCRITURA.-

Conforme al inciso primero del artículo 355 A del Código de Comercio, “la omisión de la escritura pública de constitución o de modificación produce nulidad absoluta entre los socios”. Este es el principio básico, que altera la norma común, puesto que, conforme a su tenor literal, la nulidad absoluta se produce entre los socios y no “erga omnes”. Sin embargo, los efectos de esta nulidad son distintos si se omite el documento o si lo que se omiten son menciones esenciales, o formalidades del instrumento o su posterior inscripción oportuna del extracto.

El artículo 356 es perentorio al disponer: “La sociedad que no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada”. No quiso el legislador que se le escapara ninguna alternativa, como, por ejemplo, el caso de alguna sociedad anónima (más posiblemente cerrada) que quisiera transformarse en sociedad de personas, en cuyo caso lo que se reduciría a escritura pública sería el acta de la junta extraordinaria de accionistas en que se acordó la constitución de la nueva sociedad; o el caso de escrituras pública otorgadas en el extranjero, sus transcripciones y traducciones efectuadas por el intérprete oficial, que valdrán en Chile como el instrumento público correspondiente una vez protocolizados, conforme al N5 del artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales; o previendo la existencia de normas legales, como las actualmente existentes para ciertos actos o contratos otorgados por organismos habitacionales, previsionales, bancarios y otros, en que se le da el valor de escritura pública a instrumentos privados protocolizados.

Efectos entre los contratantes.- El mismo artículo 356 del Código de Comercio, en su inciso segundo, señala: “No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad”.

O sea, por ejemplo, si los contratantes celebran por instrumento privado un contrato con todas las estipulaciones propias de una sociedad colectiva comercial, y en virtud de ello operaren en el mundo de los negocios, lo que se formó fue una comunidad, no sociedad de hecho, y deberá procederse a la liquidación de esta comunidad conforme a lo que los contratantes hubieran pactado o, a falta de pacto expreso al respecto, de acuerdo a las normas legales sobre liquidación de sociedad, sin que por ello dejare de ser comunidad.

Efectos respecto de terceros.- Este tema lo resuelven el inciso tercero y final del artículo 356, ya citado, y el artículo 359 del Código de Comercio.

Dice la primera de las disposiciones mentadas: “Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica”.

Y para los terceros que negociaren con esta comunidad, el artículo 359 dispone: “El que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones”.

Vemos, entonces, que el legislador se ha preocupado de reafirmar el principio de la buena fe en la celebración y cumplimiento de la ley del contrato, impidiendo que se pretenda evadir las responsabilidades de los contratantes aduciendo fallas formales que puedan afectar la personalidad, capacidad o individualización de una parte colectiva del contrato.

OMISIÓN O INOPORTUNIDAD DE OTRAS FORMALIDADES.-

A diferencia de la omisión de la escritura pública, en cuyo caso la sociedad “es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada”, cuando los vicios consistan en la omisión de otras formalidades, si bien también la sanción es la nulidad absoluta entre los socios, ella no se produce de pleno derecho, sino que debe ser declarada judicialmente.

El artículo 355 A, ya citado, señala que “la omisión… de su inscripción oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios”.

Esta materia la regula el inciso primero del artículo 357 del Código de Comercio, que dispone: “La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo 350 gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. Todo ello, sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con la ley”.

Queda claro, entonces, que la sociedad contratada por escritura pública goza de personalidad jurídica y actúa como tal en la vida de los negocios, mientras no se declare su nulidad por adolecer de algún vicio en su constitución que lleve aparejado tal sanción.

Efecto entre los socios.- Para los socios, el contrato de sociedad celebrado por escritura pública los obliga en los términos estipulados y conforme a las disposiciones legales supletorias, sin perjuicio de poder sanear el vicio que amenaza la declaración de nulidad.

Efecto respecto de terceros.- Ellos están claramente enunciados en el inciso segundo del artículo 357, que dispone: “Los socios responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho”.

Por su parte, a los terceros se les aplica el artículo 359, ya transcrito, es decir: “El que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones”.

OMISIÓN DE FORMALIDADES EN MODIFICACIONES.-

Ya se vio que las modificaciones al contrato social, salvo la prórroga automática del plazo convenida en la escritura pública de constitución, deben cumplir con las mismas solemnidades de escritura pública e inscripción de extracto. Por ende, su omisión acarrea similares sanciones que respecto de la constitución misma de la sociedad.

Sin embargo, es bueno aclarar que, basada en el texto del inciso segundo del artículo 350 del Código de Comercio, la ley 19.499 distinguió entre “hechos” y “modificaciones” propiamente tales. Por ello es importante transcribir dicho inciso segundo, a saber: “La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior”. En mi opinión, salvo la muerte de un socio, todo lo enumerado en este artículo constituye actos jurídicos, no hechos. Y todos los actos jurídicos mencionados generan una reforma, ampliación o modificación del contrato, que podemos comprender dentro del vocablo único “modificación”.

En todo caso, el artículo 360 del Código de Comercio dispone: “Los hechos comprendidos en el inciso segundo del artículo 350 sólo producen efecto contra terceros desde que se deje constancia de su ocurrencia, en la forma indicada en dicho artículo”. Como ya se dijo, esta disposición solamente sería aplicable a la muerte de un socio, único que debe constatarse en una escritura pública, cuyo extracto debe inscribirse del mismo modo que la constitución de la sociedad. Los demás actos jurídicos quedarían englobados en el concepto de “modificación”, que tiene un tratamiento algo diferente.

En efecto, el artículo 355 A, tantas veces citado, dispone al respecto: “La omisión de la escritura pública… de modificación, o de su inscripción oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios…”. Estimo que puede aplicarse al caso de las modificaciones también lo dispuesto en el artículo 356, en el sentido que la modificación que no conste de escritura pública es nula de pleno derecho.

En cambio, si la omisión es de la inscripción oportuna, la ley lo resuelve derechamente en el inciso primero del artículo 361, que dispone: “La modificación cuyo extracto no ha sido oportunamente inscrito en el Registro de Comercio no producirá efectos ni frente a los socios ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las restricciones que ésta impone. Dicha privación de efectos operará de pleno derecho…”.

Ahora bien, “la modificación oportunamente inscrita en el Registro de Comercio, pero que adolezca de vicios formales, produce efecto frente a los socios y terceros, mientras no hay sido declarada su nulidad”; es más: dicha declaración de nulidad “no produce efecto retroactivo y sólo regirá para las situaciones que ocurran a partir del momento en que esté ejecutoriada la sentencia que la contenga”. (Inciso 2 y 3 del Art. 361 del C. de Comercio).

Acción de nulidad.- La norma común es que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, y que puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, además de no poder sanearse por la ratificación de las partes. (Art. 1683 del C. Civil).

Sin embargo, dada la gran trascendencia económica que significa la existencia y subsistencia de las sociedades, el legislador, mediante la ley N19.499, se ha preocupado de restringir al máximo la posibilidad de que se declare la nulidad de una sociedad o de sus modificaciones por vicios formales, incluso posibilitando el saneamiento de dichos vicios.

De este modo, en el artículo 9 de dicha ley se aclara que: “No constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o de sus modificaciones… los siguientes errores que pueden contener las correspondientes escritura públicas, o sus extractos inscritos o publicados:”

“a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación. Esta regla se aplicará aún cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad legal;” (Por ejemplo, la expresión “y compañía” de la razón social, puede ser “y cía”).

“b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata;”

“c) Errores numéricos o de cifras o porcentaje, que manifiestamente no sean de carácter sustancial;”

“d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a su determinación, y”

“e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada”.

Además de esta exclusión de vicios formales como eventuales causantes de nulidad, la ley en comento agrega otras disposiciones tendientes a evitar juicios o declaraciones de nulidad.

Por ejemplo, el artículo 10 dispone que “no podrá alegarse en juicio la nulidad fundada en vicios formales que afecten la constitución o modificación de una sociedad, una vez que ésta se encuentre disuelta”.

Asimismo, esta ley acortó el plazo de prescripción para intentar la acción o excepción de nulidad por vicios formales del extracto. Dispone el artículo 6: “La nulidad de la constitución o modificación de una sociedad, derivada de omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado, o de contradicciones entre éste y la correspondiente escritura pública… no podrá ser hecha valer después de dos años contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Esta prescripción correrá contra toda persona y no admitirá suspensión alguna. Vencido este plazo las disposiciones de la escritura prevalecerán sobre las del extracto”:

Para las acciones de nulidad por omisión de formalidades legales que no correspondan a las señaladas precedentemente, por tratarse de nulidad absoluta, entiendo que el plazo de prescripción sería de diez años, conforme a lo dispuesto en los artículos 2 y 423 del Código de Comercio y 1683 del Código Civil.

Debe agregarse a las normas transcritas, para limitar declaraciones de nulidad, lo dispuesto por el artículo 8 de la citada ley 19.499, que dice: “La alegación de que una sociedad o su modificación es nula por afectarle un vicio de carácter formal, será desestimada si no se acredita en el proceso que la existencia de ese vicio causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario a quien lo hace valer”.

Por último, como ya se dijo, la ley permite el saneamiento de los vicios formales para evitar la nulidad, hasta el extremo que tal saneamiento puede llevarse a cabo durante la tramitación del juicio de nulidad, prevaleciendo sobre ésta si se perfecciona antes de que quede ejecutoriada la sentencia. El artículo 7 de la ley 19.499 dispone lo siguiente: “El saneamiento que establece esta ley podrá practicarse aún después de que la nulidad haya sido hecha valer en juicio, pero antes de que quede ejecutoriada la sentencia de término”.

SANEAMIENTO DE VICIOS DE NULIDAD FORMALES.-

Como ya se ha venido insinuando, la ley 19.499, publicada en el Diario Oficial del 11 de abril de 1997, estableció normas que permiten sanear los vicios formales en la constitución y modificaciones de sociedades solemnes. Las disposiciones de esta ley, como expresamente se establece en el inciso segundo del artículo 1, no son aplicables a la sociedad colectiva civil ni a la sociedad en comandita simple civil. Respecto de la primera no cabe ningún comentario sobre su exclusión, puesto que se trata de un contrato consensual, pero llama mucho la atención que no se incluya la sociedad en comandita simple civil, puesto que este tipo de sociedad, sea civil o comercial, tiene su única reglamentación en el Código de Comercio, (salvo menciones tangenciales de los artículos 2.061 inc. 3 y 2.070 inc. 3 del Código Civil), y el artículo 474 dispone que “la comandita simple se forma y prueba como la sociedad colectiva, y está sometida a las reglas establecidas en los siete primeros párrafos de este Título (Título VII del II De la Sociedad), en cuanto dichas reglas no se encuentren en oposición con la naturaleza jurídica de este contrato y las siguientes disposiciones”, y el párrafo 1 a cuyas reglas está expresamente sometida la sociedad en comandita simple, es el que trata “De la formación y prueba de la sociedad colectiva” y establece todas las solemnidades y sanciones por la omisión de ellas.

El texto de este inciso segundo del artículo 1 es el siguiente: “Sus disposiciones son aplicables a las sociedades colectivas mercantiles, a las de responsabilidad limitada, a las en comandita simple mercantiles, a las en comandita por acciones y a las sociedades anónimas”.

Delimitando más el ámbito de aplicación de esta ley de saneamiento, debemos recordar que la sociedad, y entiendo que también las modificaciones, que no consten de escritura pública, o instrumento público de similar valor legal, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada. Es por ello que el inciso final del artículo 1 en comento dispone: “Sin perjuicio de otras exigencias que se indican más adelante, para que sea saneable la nulidad por vicios formales de que adolezca la constitución o modificación de una sociedad, es necesario que estos actos consten de escritura pública, o instrumento reducido a escritura pública o protocolizado”.

Por último, el inciso cuarto del artículo en estudio aclara lo siguiente: “Los defectos relativos al contenido de las escrituras no se considerarán vicios formales, sino de fondo, si implican la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter substancial de general aplicación a los contratos”.

Excluidos de esta forma los vicios de nulidad que no son saneables, veamos entonces qué y cómo son susceptibles de saneamiento los vicios formales.

El inciso primero del artículo 1 de la Ley 19.499 establece que “la nulidad derivada de vicios formales, que afecten la constitución o modificación de una sociedad, puede ser saneada del modo que se señala en esta ley”. Y agrega en su inciso tercero: “Considerándose vicios formales aquéllos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras, como por ejemplo, lo relacionado con la razón social”.

Veamos ahora cómo se produce este saneamiento. El artículo 3 de la ley citada dispone: “Quedará saneada la nulidad a que se refiere el artículo 1, una vez que se cumplan los siguientes requisitos;”

“a) Que se otorgue una escritura pública en la cual se corrija el vicio de la constitución o modificación. No será necesario reproducir íntegramente el estatuto social”.

“A esta escritura deberán concurrir quienes sean los titulares de los derechos sociales al tiempo del saneamiento de la constitución o modificación. Si el vicio incide en una cesión de derechos sociales, además, deberán concurrir a esa escritura el cedente – o sus causahabientes – y quienes al tiempo del saneamiento sean los titulares de los derechos materia de la cesión”.

“b) Que un extracto de la escritura de saneamiento sea inscrito y, si fuere el caso, publicado, en el plazo que corresponda, según sea el tipo de sociedad de que se trate”.

“En aquellos casos en que la causa de nulidad de la constitución de una sociedad consista en la falta de oportuna inscripción o publicación del extracto de la respectiva escritura; la exigencia de corrección del vicio contenida en la letra a) precedente, se entenderá cumplida con la inscripción, y en su caso, la publicación oportuna del extracto de esta escritura de saneamiento”.

Por su parte, conforme al artículo 4 de la ley en estudio, “el extracto de la escritura de saneamiento deberá contener:”

“a) La fecha de la escritura extractada y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó;”

“b) Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que se sanea, o de la escritura de protocolización del documento que contenga el acto que se sanea o de la escritura pública a que se redujo ese acto, y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó, y”

“c) Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata”.

“El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la notaría ante la cual se otorgó esta escritura”.

Por último, dentro de esta exposición del saneamiento de los vicios formales que pueden acarrear la nulidad de las sociedades de personas en estudio, cabe analizar los aspectos temporales, tanto para el ejercicio del derecho a sanear como de los efectos del saneamiento. Y a este respecto ya vimos que no existe limitación de tiempo para sanear, sólo la condición de que no estuviere ejecutoriada la sentencia de término que declare la nulidad, pudiendo incluso producirse el saneamiento durante la tramitación del proceso en que se estuviere alegando la nulidad por vicios de forma.

En cuanto al efecto temporal respecto de la sociedad o sus modificaciones viciadas, el artículo 2 de la ley 19.499 dispone:

“El saneamiento del vicio de nulidad producirá efecto retroactivo a la fecha de las escrituras públicas o de la protocolización aludidas, según corresponda. Pero si se trata de una modificación que no haya sido oportunamente inscrita y, en su caso publicada, el saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha de la inscripción o publicación tardía, y si ambas formalidades se practicaron con retraso, a la fecha en que se haya realizado la última”.

Esta distinción no se explica porque, como ya se vio anteriormente al estudiar la constitución de la sociedad, conforme al inciso segundo del artículo 355 A, “el cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura”, por lo que el efecto debería ser válido también a dicha fecha. Pero tal efecto debería ser válido también para las modificaciones, pues el citado inciso segundo corresponde a un artículo que se refiere a la sanción de nulidad absoluta entre los socios por la omisión de la escritura pública o de su inscripción oportuna, tanto de la constitución como de sus modificaciones, y el inciso segundo no distingue. En todo caso, debemos atenernos al texto de la ley, cuyo tenor literal es claro.

FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD.-

Constituida la sociedad, tenga o no vicios formales, debemos analizar con un poco más de detalle alguna de la menciones exigidas por la ley en la escritura de sociedad y la forma como esta persona jurídica se relaciona con terceros y con los propios socios que la crearon. Veamos:

NOMBRE O RAZÓN SOCIAL.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del Código de Comercio, “la razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía”. Ya vimos que, de acuerdo a lo establecido en la letra a) del artículo 9 de la ley 19.499, no constituye vicio formal de nulidad la contracción o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación, aun cuando se trate de expresiones que constituya una formalidad legal, por lo que también podría formarse la razón social con las palabras “y Cía”.

Ahora bien, como ya se ha dicho anteriormente, los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código de Comercio, “sólo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la composición de la razón social”, y “el nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad será suprimido de la firma social”. Por lo mismo, “el que tolera la inserción de su nombre en la razón de comercio de una sociedad extraña, queda responsable a favor de las personas que hubieren contratado con ella”. (Art. 368 del C. de Comercio).

Este atributo de la personalidad jurídica de la sociedad es de tanta importancia, que el artículo 367 del Código de Comercio dispone que “el uso que se haga de la razón social después de disuelta la sociedad, constituye delito de falsedad, y la inclusión en aquélla del nombre de una persona extraña es una estafa”. También el artículo 369 aclara que “la razón social no es un accesorio del establecimiento social o fabril que constituye el objeto de las operaciones sociales, y por consiguiente no es transmisible con él”.

En cuanto al uso de la razón social, ya indicamos anteriormente que la facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma social; que, en principio, todos los socios pueden usar de la firma social, pero que si delegan esta atribución en uno o más socios o extraños, sólo pueden usar de la razón social la o las personas a quienes se haya conferido tal facultad por la escritura respectiva. El delegatario deberá indicar que actúa por poder, en representación de la sociedad, bajo la sanción de tener que responder personalmente de las obligaciones contraídas. Y si un socio no autorizado usare de la firma social, la sociedad no será responsable del cumplimiento de las obligaciones por él contraídas, salvo en lo que pudiere haberle reportado provecho a la sociedad.

FONDO O CAPITAL SOCIAL.

El fondo social se forma con los aportes que cada uno de los socios entrega o promete entregar a la sociedad. Reitero que la estipulación de poner algo en común es de la esencia de la sociedad, como lo declara enfáticamente el artículo 2.055 del Código Civil: “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”. A este respecto, el artículo 376 del Código de Comercio aclara: “Pueden ser objeto de aporte el dinero, los créditos, los muebles e inmuebles, las mercedes, los privilegios de invención, el trabajo manual, la mera industria, y en general, toda cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad”. Sin embargo, tal como lo señala el artículo 377, “los oficios públicos de corredor, agente de cambio y cualquier otro que sea servido en virtud de nombramiento del Presidente de la República, no pueden ser materia de un aporte”.

Los aportes pueden hacerse en propiedad o en usufructo. En el primer caso, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad según las reglas generales, quedando la sociedad exenta de la obligación de restituirla en especie. En cambio, si solamente se aporta el usufructo, la pérdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la sociedad, pertenecerán al socio que hace el aporte. En todo caso, sea que se aporte una especie determinada en propiedad o usufructo, el aportante es obligado al saneamiento de todo perjuicio en el evento de evicción (si la sociedad, por causa anterior al aporte, es privada de todo o parte de la cosa aportada por sentencia judicial).

Los socios deben entregar sus aportes en la época y forma estipuladas en el contrato. A falta de estipulación, la entrega debe hacerse en el domicilio social, inmediatamente de firmada la escritura de sociedad. En caso de retardo en la entrega del aporte, además de responder de los daños y perjuicios que la tardanza ocasionare a la sociedad, el socio moroso podrá ser excluido de la sociedad o procederse ejecutivamente en su contra para compelerle al cumplimiento de su obligación. Por último, tal como dispone el artículo 2.101 del Código Civil, “si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”.

Por su parte, los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la sociedad el aporte que éste hubiere introducido. Solamente les será permitido solicitar la retención de la parte de interés que tuviere en la sociedad, para percibirla al tiempo de la división social. (Ver “Efectos del embargo y realización de derechos sociales en una sociedad de personas”, Revista de Derecho. Escuela de Derecho Universidad Católica del Norte –Sede Coquimbo– Nº 8, año 2001, págs. 143 a 157).

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.

Ya vimos que era una mención exigida en la escritura de constitución de la sociedad y en el extracto que debe inscribirse en el registro de comercio (Arts. 352 N3 y 354 inc. 2). También se dejó claro que la administración se rige por lo que establezca el pacto social. La ley solamente suple el silencio de los contratantes o complementa sus estipulaciones.

Al respecto, las normas básicas están establecidas en los artículos 384 y 385 del Código de Comercio, quedando clara la autonomía de la voluntad y el principio fundamental de que “la administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños”.

Veamos primero la reglamentación de la administración por delegados, que es la más común:

1.- Administración por delegados.- La primera norma fundamental es que, “delegada la facultad de administrar en uno o más de los socios, los demás quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en la administración” (Art. 392 de C. de Comercio). Aunque esta disposición se refiere a uno o más socios administradores, lo cierto es que la norma también es aplicable cuando el o los delegados sean extraños a la sociedad.

Se reafirma la norma anterior con la del artículo 400, que aclara que “el administrador nombrado por una cláusula especial de la escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposición de sus consocios excluidos de la administración, todos los actos y contratos a que se extienda su mandato, con tal que lo verifique sin fraude”. Solamente “si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa común, la mayoría de los socios podrá nombrarle un coadministrador o solicitar la disolución de la sociedad”.

Precisamente por la amplitud de sus facultades, y que por lo mismo se ha delegado la administración en una persona de confianza, cuyas habilidades han sido determinantes para su elección, es que “la facultad de administrar es intransmisible a los herederos del gestor, aun cuando se haya estipulado que la sociedad haya de continuar entre los socios sobrevivientes y los herederos del difunto” (Art. 401 del C. de Comercio).

Facultades del delegado.- La norma fundamental es que “el delegado tendrá únicamente las facultades que designe su título; y cualquier exceso que cometa en el ejercicio de ellas, lo hará responsable a la sociedad de todos los daños y perjuicios que le sobrevengan”.

Ahora bien, si al hacer el nombramiento del delegado no se hubiere determinado la extensión de los poderes que se le confieren, entonces será considerado como simple mandatario, pudiendo sólo hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que se hubiere propuesto la sociedad. (Ver art. 402 y 387 del C. de Comercio y 2.132 del C. Civil).

El Código de Comercio, en sus artículos 393, 395, 396, 398 y 403, da normas supletorias y aclaratorias de ciertas facultades, aclarando, por ejemplo, que la facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma social; que se requiere una mención especial para tener la facultad de vender o hipotecar bienes raíces, para transigir o comprometer los negocios sociales, etc.. Necesario es remitirse a la lectura y estudio de dichos artículos, directamente del Código.

Una situación especial contempla el artículo 399 del Código citado, relativa a cuando son dos los delegados y deben obrar de consumo o si se trata de tres o más. Para el primer caso, “la oposición de uno de ellos impedirá la consumación de los actos o contratos proyectados por el otro”. Para el caso de que sean tres o más los administradores conjuntos, “deberán obrar de acuerdo con el voto de la mayoría y abstenerse de llevar a cabo los actos o contratos que no lo hubieren obtenido”. Las consecuencias para terceros y sanción para el administrador que no acatare la oposición o mayoría, las señala el inciso tercero del artículo, al que me remito.

2.- Administración directa de los socios.- “Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento” (Art. 386 del C. de Comercio).- Por consiguiente, en virtud de este mandato legal recíproco, cualquiera de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos dentro del giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la mejor obtención de la finalidad social. Pero, del mismo modo, cualquiera de los socios puede oponerse a la consumación de los actos y contratos proyectados por otro de ellos. Si se produce esta oposición, debe suspenderse la ejecución del acto o contrato proyectado, hasta que la mayoría numérica de los socios determine si conviene o no llevarlo a cabo.

Esta facultad de oponerse es inadmisible cuando el acto o contrato proyectado se refiere a la mera conservación de los bines sociales.

Existiendo oposición sobre cualquier otro acto que no sea de mera conservación de bienes sociales, el acuerdo de mayoría sólo obliga a la minoría cuando recae sobre actos de simple administración (Ver Art. 2.132 del C. Civil) o sobre las operaciones del giro ordinario de la sociedad designadas en el contrato social. No tratándose de estos tipos de actos o contratos o resultando en las deliberaciones de los socios dos o más pareceres que no tengan mayoría absoluta, los socios deberán abstenerse de llevar a efecto el acto o contrato proyectado.

Por último, cabe señalar que en esta materia, como en cualquier otra, la ley protege a los terceros de buena fe que contratan con uno de los socios. Dispone el artículo 391 del Código de Comercio: “Si a pesar de las oposición se verificare el acto o contrato con terceros de buena fe, los socios quedarán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiere ejecutado”. Se entiende que la buena fe a la que alude esta disposición se refiere al conocimiento de la oposición y del resultado negativo de las deliberaciones de los socios.

PROHIBICIONES A LOS SOCIOS.-

El párrafo 5 del Título VII del Libro II del Código de Comercio establece una serie de prohibiciones a que están sometidos los socios de una sociedad colectiva, que es extensiva a todo tipo de sociedad de personas, y las correspondientes sanciones. Veámoslas:

Se prohibe a los socios en particular:

1 “Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares”.- (Ya se habló de este tema al referirnos a la mención de la escritura de constitución de la sociedad exigida en el N 9 del artículo 352 del C. de Comercio).

La sanción a la violación de esta prohibición es la siguiente: “la mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos tenga en la masa social”.

2 “Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social”.

Sin perjuicio de que tales conductas podrían estar tipificadas como delitos, las sanciones establecidas en el Código de Comercio son las siguientes:

“El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias, y cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido”.

“Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios”.

3 “Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le corresponden en la administración”.

“La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula”.

4 “Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio”.

“Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar el acervo común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren”.

5 “El socio industrial no podrá emprender negociación alguna que le distraiga de sus atenciones sociales”.

La sanción a la violación de esta prohibición es la pérdida de todas las ganancias que hubiere adquirido hasta el momento de la violación. Se hace presente que, a diferencia de las otras sanciones de pérdida de ganancias, el socio industrial pierde lo ganado en la sociedad en que aporta su industria o trabajo, en cambio los otros pierden lo obtenido en los negocios o actividades ajenos a la sociedad.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.-

Este tema es común para las sociedades civiles y comerciales, puesto que el artículo 407 del Código de Comercio es meridiano al disponer que “la sociedad colectiva se disuelve por los modos que determina el Código Civil”. Y estos son:

1.- Expiración de plazo.- La época en que la sociedad debe disolver es una de las menciones esenciales que debe inscribirse en el registro de comercio, conforme al N7 del artículo 352 y el inciso segundo del artículo 354, ambos del Código de Comercio. Por consiguiente, como enfáticamente lo dispone el artículo 2.098 del Código Civil, “la sociedad se disuelve por la expiración del plazo que se ha prefijado para que tenga fin”.

Sin embargo, lo que es obvio, podrá prorrogarse el plazo por consentimiento unánime de los socios, cumpliendo las mismas formalidades que para la constitución primitiva. (Ver inc. 2 Art. 350 del C. de Comercio). Se exceptúa del cumplimiento de las mismas solemnidades la prórroga que se hubiere acordado en la misma escritura pública de sociedad (Inc. 3 de Art. 350).

2.- Cumplimiento de condición.- Si en la escritura social se ha convenido una condición de la cual dependa la disolución de la sociedad, es obvio que “la sociedad se disuelve por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin”.

3.- Finalización del negocio.- Es común que se constituyan sociedades para negocios determinados, siendo la más frecuente las que se forman para la construcción de un edificio (uno aporta terreno, otro capital, otro o el mismo la industria o trabajo, a fin de repartirse al final los locales, departamentos, oficinas, estacionamientos y espacios comunes). Pues bien, estas sociedades se disuelven “por la finalización del negocio para que fue contraída”. Sin embargo, si se estipuló un plazo de disolución de la sociedad que se cumplió antes de la finalización del negocio, la sociedad se disuelve al vencimiento del plazo, a menos que se prorrogare.

4.- Insolvencia de la sociedad.- Siendo la sociedad colectiva una sociedad de personas que estipulan poner algo en común con el fin de repartirse los beneficios que de ello provengan, aparece lógico que si no existen esos beneficios, sino que el pasivo (del que responden ilimitada y solidariamente) supera el activo, o sea, se haya producido la insolvencia de la sociedad, se pueda disolver la sociedad. Es por ello que el artículo 2.100 del Código Civil dispone que “la sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia”.

5.- Extinción de cosas objeto de sociedad.- Esta causal se refiere específicamente a las sociedades que se constituyen exclusivamente para la explotación una o varias cosas específica. Por ejemplo, para explotar una nave determinada, para trabajar en fletes un camión determinado o varios, etc..

La extinción debe ser total y de todas las cosas que constituyen el objeto social. Dice el artículo 2.100 ya citado: “La sociedad se disuelve asimismo por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total”, aclarando a continuación: “Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente”.

6.- Omisión de aporte.- Al igual que lo expresado precedentemente, en este caso depende también de los socios hacer efectiva esta causal de disolución. Dice el artículo 2.101 del Código Civil: “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”.

7.- Muerte de cualquiera de los socios.- Obviamente que, siendo la sociedad colectiva una sociedad de personas, la muerte de unos de los socios acarrea su disolución. Dice así el artículo 2.103 del Código Civil: “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios”.

Pero esta norma tiene excepciones: “…menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios supervivientes con los herederos del difunto o, sin ellos”. Tenemos entonces dos causales de continuación: La ley y la voluntad de los contratantes, y dos formas en que esta continuación puede llevarse a cabo: con o sin herederos del fallecido.

Un ejemplo en que la ley establece esta continuación en forma de presunción de la voluntad de los contratantes, está en el artículo 2.104 del Código Civil, que dispone: “La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas”. En estos casos, para que opere la causal de disolución habría que estipular expresamente en la escritura de constitución de una sociedad de personas que se disolverá por la muerte de cualquiera de sus socios.

Fuera de estos casos presumidos, si se quisiere que la sociedad continúe a pesar de la muerte de uno de los socios, debe estipularse este deseo, dentro de las menciones que considera el N12 del artículo 352 del Código de Comercio.

Si se estipulare que la sociedad continuare con los herederos del socio fallecido, ingresarán todos los herederos, salvo que se estipulare expresamente alguna excepción, siendo los incapaces representados por aquellos a quienes la ley le asigna tal función. Y si se estipulare que la sociedad continuare sin los herederos del socio fallecido, entonces dichos herederos tendrán derecho a recibir la parte que le correspondiere en la sociedad al causante, según el estado existente al tiempo de conocerse la muerte ( para lo cual procede hacer una liquidación provisoria), pero no podrán participar en los resultados de negocios posteriores, a menos que fueren consecuencia de operaciones iniciadas con anterioridad al conocimiento de la muerte del socio (Art. 2.105 del C. Civil).

Aún cuando no deba continuar la sociedad al morir un socio, la fecha de la disolución queda determinada por la de la recepción de la noticia de la muerte por los administradores y las operaciones iniciadas por el difunto deben continuarse hasta su finalización, a menos que fueren de aquellas que sólo podía realizar el difunto por contar con aptitudes especiales para ello.

8.- Incapacidad sobreviniente de uno de los socios.- Esta causal está establecida en el artículo 2.106 del Código Civil, y se refiere a los casos en que es declarado en interdicción por disipación o demencia. Sin embargo, voluntariamente podría dejarse subsistente la sociedad, ejerciendo los derechos del incapaz su curador.

9.- Insolvencia de uno de los socios.- Considerando que los socios colectivos responden ilimitadamente con su patrimonio personal de las obligaciones válidamente contraídas por la sociedad, resulta justificado que la insolvencia de uno de ellos permita la disolución de la sociedad, evitando con ello gravar los patrimonios de los demás con la cuota del insolvente. Con todo, de modo similar que la causal anterior, podrá continuar la sociedad, ejerciendo los acreedores los derechos del fallido, normalmente a través del síndico.

10.- Renuncia o remoción de socio administrador.- Esta causal se refiere exclusivamente a la circunstancia de que se haya nombrado administrador a uno o más socios en la escritura pública de constitución de la sociedad; si es o son nombrados posteriormente no se produce esta causal. Dice el artículo 2.072 del Código Civil: “El socio a quien se ha confiado la administración por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los consocios”, y agrega el inciso segundo: “Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción, justificando la causa”.

La consecuencia de la renuncia fuera de los casos expresamente previstos en la escritura pública de constitución de la sociedad o por causa unánimemente aceptada por los consocios, o de su remoción fuera de los casos previstos o sin causa grave, es la disolución de la sociedad. Dispone el inciso tercero y final de la norma citada: “Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone fin a la sociedad”.

11.- Renuncia de un socio.- El artículo 2.108 del Código Civil dispone que “la sociedad puede expirar en cualquier tiempo por la renuncia de uno de los socios”. Sin embargo, son tantas las excepciones en que no procede la renuncia o que no acarrea ésta la disolución, que más bien puede decirse que no es de ordinaria ocurrencia.

En primer lugar, por norma general no produce efecto la renuncia de un socio si la sociedad se ha contratado por tiempo fijo o para un negocio de duración limitada, que es lo normal.

Para que en estos casos pudiera producir efecto la renuncia, debe haberse concedido expresamente al socio la facultad de renunciar en la escritura pública de constitución de la sociedad.

Si no existe una autorización, que es lo habitual, sólo produce efecto la renuncia “si hubiere grave motivo”, dando la ley ejemplos de lo que debe entenderse por “grave motivo” en el inciso segundo del artículo 2.108 ya citado.

Tampoco vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente. O sea, en estos casos, aparte de otras sanciones, no produce la disolución de la sociedad. Y estos conceptos de mala fe y forma intempestiva los aclara y sanciona la propia ley.

Dice el artículo 2.111 que “renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse de una ganancia que debía pertenecer a la sociedad”. Y las sanciones, aparte de su falta de validez, son las siguientes: “podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito”; o “podrán asimismo excluirle de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas”.

Y “renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separación es perjudicial a los intereses sociales”: (Art. 2.112 del C. Civil). Y agrega: “aun cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello el momento oportuno”. Y la misma disposición se encarga de aclarar que, aparte de la falta de validez de la renuncia, “la sociedad continuará entonces hasta la terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante”, y que “los efectos de la renuncia de mala fe (exclusión de participación de beneficios y soportar su cuota en las pérdidas ) se aplican a la renuncia intempestiva”.

Agrega la ley que “la renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros”, entendiéndose cumplido con “la notificación al socio o socios que exclusivamente administran”. En fin, la ley se pone en el caso de una situación práctica, señalando que todo lo relativo a la renuncia es aplicable “al socio que de hecho se retira de la sociedad sin renuncia”.

12.- Consentimiento unánime de los socios.- Aunque debió ponerse esta causal al inicio, pues el principio de la autonomía de la voluntad es básico en todo lo relativo al derecho privado, se expone al final de este capítulo como corolario de todo lo anterior. Dice el artículo 2.107 del Código Civil: “la sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios”.

Cabe recalcar al respecto que el consentimiento tiene necesariamente que ser “unánime”, y que la disolución por este motivo debe reducirse a escritura pública cuyo extracto debe inscribirse oportunamente en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 350 del Código de Comercio.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD.-

Disuelta la sociedad, debe procederse a la liquidación de la misma, conforme a las normas establecidas en la escritura de constitución de la sociedad, en cumplimiento de lo exigido por el Nº 9º del artículo 352 del Código de Comercio.

Liquidación Practicada Por Los Socios.-

Es la fórmula más acorde con el principio de la autonomía de la voluntad. En el contrato social puede haberse estipulado que la liquidación podrán efectuarla por sí mismos los socios, pudiendo establecerse asimismo la forma específica en que dicha liquidación debe practicarse. En el evento, bastante habitual, de que no se especificase nada en la escritura sobre la forma en que los socios practicarán la liquidación, rigen las mismas normas que para la administración por ellos: Cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos que tiendan directamente a la liquidación de la sociedad (formar inventarios; continuar y concluir operaciones pendientes; exigir rendiciones de cuentas; liquidar y cancelar deudas; cobrar y percibir créditos; vender los bienes sociales, etc.); pero también cada uno de los socios puede oponerse a los actos o contratos proyectados por otro, suspendiéndose mientras se resuelve por mayoría, y el que actúa a pesar de la oposición o contra mayoría debe indemnizar al resto de los socios.

Liquidación Practicada Por Liquidadores.-

Siempre los socios podrán practicar la liquidación por acuerdo unánime, pero si dicha unanimidad no se produjere u no se hubiere establecido en el pacto social que la liquidación la practicarán los socios por sí mismos, entonces deberá efectuarse necesariamente por un liquidador. Este liquidador puede haber sido nombrado en la escritura de constitución de la sociedad o en otra posterior de modificación de la misma (la ley dice: “nombrados en el contrato social”), o su nombramiento puede tener otro origen (escritura de disolución; otra escritura pública unánimemente suscrita por los socios, nombramiento por el arbitrador o por la justicia ordinaria).

Los liquidadores nombrados en el contrato social no pueden renunciar a su cargo, sino por causa prevista en la escritura pública en que fue nombrado, o por causa unánimemente aceptada por los socios. Tampoco puede ser removido de su cargo, salvo casos expresamente previstos en la escritura de nombramiento o por “causa grave”, y la ley explica qué se entiende en este caso por “causa grave” diciendo: “se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente”. Pero el liquidador que haya sido nombrado en otra forma podrá renunciar a ser removido según las reglas generales del mandato (Ver arts. 2.165, 2.166 y 2.167 del Código Civil y 241, 242, 272, 273 y 277 del Código de Comercio).

El liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad y, como tal, deberá ceñirse estrictamente a las normas establecidas en su título y responde, hasta de la culpa leve, por todo perjuicio que resulte a los socios de sus operaciones.

Si nada se dijere en el título sobre las facultades del liquidador, no podrá efectuar otros actos o contratos que aquellos tendientes al cumplimiento de su cometido, los que el inciso 2º del artículo 411 del Código de Comercio ejemplifica en los siguientes términos: “… no podrá constituir hipoteca, prendas o anticresis (Ver arts. 2.435 y siguientes del C. Civil), ni tomar dinero a préstamo, ni comprar mercaderías para revender, ni endosar efectos de comercio, ni celebrar transacciones sobre los derechos sociales, ni sujetarlos a compromiso”. Esta disposición debe ser complementada por las similares de los artículos 2.132 y siguientes del Código Civil.

En todo caso, todo liquidador estará obligado a:

1º Formar inventario de todas las existencias, deudas, libros, correspondencia y papeles de la sociedad;

2º Continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolución;

3º Exigir la cuenta de su administración a los gerentes o cualquier otro que haya manejado intereses de la sociedad;

4º Liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada uno de los socios;

5º Cobrar los créditos, percibir su importe y otorgar los correspondientes finiquitos;

6º Vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun cuando haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos a ser divididos en especie (ejemplo típico, sociedad inmobiliaria para construir un edificio y repartirse los diversos locales, oficinas, departamentos, estacionamientos);

7º Presentar estados de la liquidación cuando los socios lo exijan, y

8º Rendir al fin de la liquidación una cuenta general de su administración.

Si el liquidador fuere el mismo gerente de la sociedad, deberá presentar en esta última oportunidad las dos cuentas, tanto la de su gestión de gerente (Nº 3º) como la de liquidador (Nº 8º).

Es de ordinaria ocurrencia que las presentaciones de cuentas del gerente o del liquidador den lugar a controversias. Por ello, aplicando la norma del Nº 3º del artículo 277 del Código Orgánico de Tribunales, el artículo 414 del Código de Comercio dispone: “Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del socio gerente o del liquidador se someterán precisamente a compromiso”.

Para concluir, recordemos que siempre los liquidadores representan en juicio activa y pasivamente (como demandantes y demandados) a los asociados-

PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES VINCULADAS A LA SOCIEDAD COLECTIVA.-

En esta materia hay que hacer distinciones entre socios liquidadores (sea que hayan sido designados como tales o cuando practiquen la liquidación los socios por sí mismos) y los demás casos.

Dice el artículo 419 del Código de Comercio de “todas las acciones contra los socios no liquidadores, sus herederos o causahabientes prescriben en cuatro años contados desde el día en que se disuelva la sociedad”, obviamente que, para saber el día en que se inicia el plazo de prescripción, debe haberse fijado la duración de la sociedad en la escritura de constitución. (Art. 352, Nº 7º del C. de Comercio) o la escritura de disolución debe haber sido inscrita conforme a los artículos 350 inciso segundo y 354 del Código de Comercio. Ahora bien, si el crédito que se pretende cobrar no fuere exigible a la fecha de la disolución porque aun estuviere pendiente una condición, entonces el plazo de prescripción se iniciará desde el advenimiento de la condición.

Esta es una prescripción que no se suspende, (Ver arts. 2509 y 2520 del Código Civil), corre contra toda persona, (aunque el texto legal del artículo 420 del Código de Comercio lo que dice textualmente al respecto es lo siguiente: “La prescripción corre contra los menores y personas jurídicas que gocen de los derechos de tales (¿?) aunque los créditos sean ilíquidos…”) y se interrumpe sólo civilmente, por la demanda judicial. Vencido el plazo de prescripción de cuatro años, ni siquiera pueden ser citados los socios no liquidadores a la presencia judicial a declarar sobre la subsistencia de deudas sociales (Ver arts. 434 Nº 5º, 435 y 442 del Código de Procedimiento Civil y 421 del Código de Comercio).

En cambio, conforme al artículo 423 del Código de Comercio, “las acciones de los acreedores contra el socio o socios liquidadores, considerados en esta última cualidad, y las que tienen los socios entre sí prescriben por el transcurso de los plazos que señala el Código Civil”. Estos plazos no se cuentan desde la fecha de disolución de la sociedad sino que, conforme al inciso segundo del artículo 2514 del Código Civil, “se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. En términos generales, entonces, los plazos serán de tres años para las acciones ejecutivas; cinco años para las ordinarias; dos años para cobro de algunos honorarios; un año por precio de artículos despachados al menudeo y por precio de servicios periódicos o accidentales, etc.