Contrato de obra pública
Retamozo (2013) “El contrato de obra pública, dada su importancia y su complejidad, tiene una regulación especial en el Reglamento. La importancia radica en que dicho contrato no solo genera inversión privada, sino que además permite generar infraestructura pública, en el contexto de un serio déficit de esta, la que afecta el crecimiento económico”.
Una obra consiste en la construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos.
Residente de obra
Retamozo (2013) “El residente de obra es una pieza clave de la ejecución del contrato de obra, encargado de representar y asistir al contratista (1115). En este orden de ideas, conforme a lo dispuesto por el Reglamento, en toda obra se contará de modo permanente y directo con un profesional colegiado, habilitado y especializado designado por el contratista, previa conformidad de la entidad, como residente de la obra, el cual podrá ser ingeniero o arquitecto, según corresponda a la naturaleza de los trabajos, con no menos de dos (2) años de experiencia en la especialidad”.
Ahora bien, el Reglamento prescribe que las Bases pueden establecer calificaciones y experiencias adicionales que deberá cumplir el residente, en función de la naturaleza, envergadura y complejidad de la obra. La redacción original de la norma se limitaba a definir ello sobre la base de la naturaleza de la obra, pero el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF incorporó el resto de características, a fin de darle mayor precisión al contenido de las bases. Ello implica además la necesidad de que dichas calificaciones y experiencias sean objetivas y razonables, lo cual se encuentra corroborado por pronunciamientos de OSCE.
La norma establece que, por su sola designación, el residente representa al contratista para los efectos ordinarios de la obra. Sin embargo, dicha representación muestra importantes límites, puesto que el residente no se encuentra facultado a pactar modificaciones al contrato, lo cual se justifica en la necesidad de asegurar la validez de la decisión de modificar el contrato.
La sustitución del residente solo procederá previa autorización escrita del funcionario de la entidad que cuente con facultades suficientes para ello, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de presentada la solicitud a la entidad. Transcurrido dicho plazo sin que la entidad emita pronunciamiento se considerará aprobada la sustitución. El reemplazante deberá reunir calificaciones profesionales iguales o superiores a las del profesional reemplazado.
Inspector o supervisor de obra
Retamozo (2013) “La importancia del contrato de obra pública nos lleva a la necesidad de que existan mecanismos de control durante su ejecución. En este orden de ideas, el Reglamento dispone que toda obra cuente de modo permanente y directo con un inspector o con un supervisor, quedando prohibida la existencia de ambos en una misma obra”.
El inspector será un profesional, funcionario o servidor de la entidad, expresamente designado por esta, mientras que el supervisor será una persona natural o jurídica especialmente contratada para dicho fin. En el caso de ser una persona jurídica, esta designará a una persona natural como supervisor permanente en la obra.
En este orden de ideas, se dispone que el inspector o supervisor, según corresponda, debe cumplir por lo menos con las mismas calificaciones profesionales establecidas para el residente de obra. La finalidad no solo es equiparar las condiciones de ambos, sino asegurar la eficiencia de la ejecución de la obra.
Valorización de la obra. Los metrados
Retamozo (2013) “Conforme el Anexo de Definiciones del Reglamento, la valorización es la cuantificación económica de un avance físico en la ejecución de la obra, realizada en un periodo determinado. Este es un tema de una gran importancia, que genera importantes controversias que son resueltas a través de tribunales arbitrales”. Ahora bien, conforme lo dispuesto por el Reglamento, las valorizaciones tienen el carácter de pagos a cuenta y serán elaboradas el último día de cada periodo previsto en las bases, por el inspector o supervisor y el contratista.
El sistema de contratación empleado
Guzmán (2015) “en el caso de las obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, el Reglamento preceptúa que las valorizaciones se formularán en función de los metrados ejecutados con los precios unitarios ofertados, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad ofertados por el contratista; a este monto se agregará, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas”.
Por otro lado, en el caso de las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, durante la ejecución de la obra, las valorizaciones se formularán en función de los metrados ejecutados contratados con los precios unitarios del valor referencial, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad del valor referencial. Guzmán (2015) “El subtotal así obtenido se multiplicará por el factor de relación, calculado hasta la quinta cifra decimal; a este monto se agregará, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas. Es necesario señalar que el factor de relación es el cociente resultante de dividir el monto del contrato de la obra entre el monto del Valor Referencial”.
En las obras contratadas bajo el sistema a precios unitarios se valorizará hasta el total de los metrados realmente ejecutados, mientras que en el caso de las obras bajo el sistema de suma alzada se valorizará hasta el total de los metrados del presupuesto de obra.
El procedimiento aplicable. El plazo
Guzmán (2015) “El Reglamento establece en este punto que los metrados de obra ejecutados serán formulados y valorizados conjuntamente por el contratista y el inspector o supervisor, y presentados a la entidad dentro de los plazos que establezca el contrato. Si el inspector o supervisor no se presenta para la valorización conjunta con el contratista, este la efectuará. El inspector o supervisor deberá revisar los metrados durante el periodo de aprobación de la valorización”.
Ahora bien, el Reglamento preceptúa que el plazo máximo de aprobación por el inspector o el supervisor de las valorizaciones y su remisión a la entidad para periodos mensuales es de cinco (5) días, contados a partir del primer día hábil del mes siguiente al de la valorización respectiva, y será cancelada por la entidad en fecha no posterior al último día de tal mes.
Guzmán (2015) “Cuando las valorizaciones se refieran a periodos distintos a los previstos en este párrafo, las bases establecerán el tratamiento correspondiente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo materia de comentario”.
Ahora bien, se señala en la norma Guzmán (2015) menciona “que, a partir del vencimiento del plazo establecido para el pago de estas valorizaciones, por razones imputables a la entidad, el contratista tendrá derecho al reconocimiento de los intereses legales, de conformidad con los artículos 1244, 1245 y 1246 del Código Civil. Para el pago de los intereses se formulará una valorización de intereses y se efectuará en las valorizaciones siguientes”.
Reajustes
Conforme lo dispuesto por el Reglamento, en el caso de obras, los reajustes se calcularán con base en el coeficiente de reajuste “K” conocido a ese momento. La explicación del Reglamento es que los Índices Unificados de Precios de la Construcción son publicados por el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI con un mes de atraso, siendo extraño que la norma señale en su texto el sustento de la regulación.
Guzmán (2015) “El Reglamento dispone que, cuando se conozcan los Índices Unificados de Precios que se deben aplicar, se calculará el monto definitivo de los reajustes que le corresponden y se pagarán con la valorización más cercana posterior o en la liquidación final sin reconocimiento de intereses”.
Discrepancias respecto de valorizaciones o metrados
En el caso de que surjan discrepancias respecto de la formulación, aprobación o valorización de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o la entidad, según sea el caso, el Reglamento prescribe que se resolverán en la liquidación del contrato, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida.
Ahora bien, si la valorización de la parte en discusión representa un monto igual o superior al cinco por ciento (5 %) del contrato actualizado, el Reglamento establece que la parte interesada podrá someter dicha controversia a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles después de presentada.
Guzmán (2015) “Finalmente, el Reglamento preceptúa que la iniciación del procedimiento antes señalado no implica la suspensión del contrato ni el incumplimiento de las obligaciones de las partes”.
Ampliación de plazo. Gastos generales
De conformidad con el artículo 41 de la Ley, el contratista podrá solicitar la ampliación de plazo pactado por cualquiera de las causales ajenas a la voluntad del contratista, siempre que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de ampliación. Si bien es un supuesto de modificación de términos contractuales, no implica el ejercicio de ius variandi por parte de la entidad, puesto que ocurre a solicitud del contratista.
Guzmán (2015) “La ampliación de plazo ocurre en el caso de atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista, atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la entidad; caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado; y cuando se aprueba la prestación adicional de obra, siendo que, en este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado”.
Demoras injustificadas en la ejecución de la obra
Retamozo (2013) “Una obligación fundamental del contratista es cumplir los avances parciales establecidos en el calendario de avance de obra vigente. Como resultado, el Reglamento preceptúa que, en caso de retraso injustificado, cuando el monto de la valorización acumulada ejecutada a una fecha determinada sea menor al ochenta por ciento (80 %) del monto de la valorización acumulada programada a dicha fecha, el inspector o supervisor ordenará al contratista que presente, dentro de los siete (7) días siguientes, un nuevo calendario que contemple la aceleración de los trabajos, de modo que se garantice el cumplimiento de la obra dentro del plazo previsto, anotando ello en el cuaderno de obra”.
La norma prescribe que la falta de presentación de este calendario dentro del plazo señalado podrá ser causal para que opere la intervención económica de la obra o la resolución del contrato, como veremos a continuación.
Asimismo, el nuevo calendario no exime al contratista de la responsabilidad por demoras injustificadas, ni es aplicable para el cálculo y control de reajustes. Por otro lado, el Reglamento preceptúa que, cuando el monto de la valorización acumulada ejecutada sea menor al ochenta por ciento (80 %) del monto acumulado programado del nuevo calendario, el inspector o el supervisor anotará el hecho en el cuaderno de obra e informará a la entidad. Dicho retraso podrá ser considerado como causal de resolución
del contrato o de intervención económica de la obra, no siendo necesario apercibimiento alguno al contratista de obra.
Intervención económica de la obra
Retamozo (2013) “El Reglamento establece lo que puede considerarse una facultad exorbitante de la entidad, la cual podrá, de oficio o a solicitud de parte, intervenir económicamente la obra en caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la terminación de los trabajos”.
Se establece además en la norma que la intervención económica de la obra es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución de los trabajos, sin llegar al extremo de resolver el contrato. Es aquí que se realiza un análisis costo beneficio para determinar si aquello es lo más conveniente.
PRESTACIONES ADICIONALES
Retamozo (2013) “La entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales, lo cual es una típica manifestación de lo que se denomina ius variandi y que distingue claramente los contratos civiles de los contratos administrativos, puesto que en los contratos civiles ninguna de las partes puede modificar unilateralmente los términos contractuales”. En el caso de obras la regulación de las prestaciones adicionales es de singular importancia para el cumplimiento del objeto contractual, dada la complejidad de este tipo de contrato.
Ahora bien, en el caso de obras la Ley dispone que las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento (15 %) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes serán aprobados por el titular de la entidad.
Guzman (2015) “es indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo precedente y hasta un máximo de cincuenta por ciento (50 %) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el titular de la entidad puede decidir autorizarlas”.
- Prestaciones adicionales de obras menores al quince por ciento (15 %)
Retamozo (2013) “Conforme a lo dispuesto por el Reglamento, solo procederá la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario y la resolución del titular de la entidad y en los casos en que sus montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, sean iguales o no superen el quince por ciento (15 %) del monto del contrato original”.
Asimismo, dado el papel que dicho documento cumple en la ejecución de obra, se establece que la necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. En este último caso, es el residente de obra el que cumple con dicha labor.
El pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante valorizaciones adicionales, conforme la regulación de ellas que hemos analizado anteriormente y que está contenida en el Reglamento. Ahora bien, según el Anexo de Definiciones del Reglamento el presupuesto adicional de obra es la valoración económica de la prestación adicional de una obra.
Situación de emergencia
Excepcionalmente, en el caso de prestaciones adicionales de obra que por su carácter de emergencia, cuya no ejecución pueda afectar el ambiente o poner en peligro a la población, los trabajadores o a la integridad de la misma obra, la autorización previa de la entidad podrá realizarse mediante comunicación escrita a fin de que el inspector o supervisor pueda autorizar la ejecución de tales prestaciones adicionales, sin perjuicio de la verificación que realizará la entidad previo a la emisión de la resolución correspondiente, sin la cual no podrá efectuarse pago alguno.
Modalidades de contratación
En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados y los gastos generales fijos y variables propios de la prestación adicional para lo cual deberá realizarse el análisis correspondiente teniendo como base o referencia los análisis de los gastos generales del presupuesto original contratado. Asimismo, debe incluirse la utilidad del presupuesto ofertado y el Impuesto General a las Ventas correspondiente.
En los contratos de obra a suma alzada, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del presupuesto referencial ajustados por el factor de relación y/o los precios pactados, con los gastos generales fijos y variables propios de la prestación adicional para lo cual deberá realizarse el análisis correspondiente teniendo como base o referencia los montos asignados en el valor referencial multiplicado por el factor de relación. Asimismo, debe incluirse la utilidad del valor referencial multiplicado por el factor de relación y el Impuesto General a las Ventas correspondiente.
Expediente técnico
El inspector o supervisor debe comunicar a la entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra.
La entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174 del Reglamento.
Para dicha definición, la entidad debe tener en consideración la naturaleza, magnitud, complejidad, entre otros aspectos relevantes de la obra principal, así como la capacidad técnica y/o especialización del contratista que la ejecuta, cuando considere encargarle a este la elaboración del expediente técnico.
Cuando el expediente técnico es elaborado por la entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal; asimismo, independientemente de quién elabore el expediente técnico, deberá tenerse en consideración lo señalado en los párrafos tercero y cuarto del artículo materia de comentario, respecto a los sistemas de contratación, sea suma alzada o precios unitarios.
El Reglamento preceptúa en este punto que, concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional.
Recibido dicho informe, la entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. Se señala que la demora de la entidad en emitir y notificar esta resolución, podrá ser causal de ampliación de plazo.
Finalmente, el Reglamento prescribe que, cuando la entidad decida autorizar la ejecución de la prestación adicional de obra, al momento de notificar la respectiva resolución al contratista, también debe entregarle el expediente técnico de dicha prestación, debidamente aprobado.
Ampliación de la garantía de fiel cumplimiento
Cuando se apruebe la prestación adicional de obra, el contratista estará obligado a ampliar el monto de la garantía de fiel cumplimiento. Igualmente, cuando se apruebe la reducción de prestaciones, el contratista podrá reducir el monto de dicha garantía.
Efectos respecto del Sistema Nacional de Inversión Pública
Finalmente, y en la medida en que ambos sistemas deben encontrarse coordinados, el Reglamento establece que los adicionales o reducciones que se dispongan durante la ejecución de proyectos de inversión pública deberán ser comunicados por la entidad a la autoridad competente del Sistema Nacional de Inversión Pública.
- Prestaciones adicionales de obras mayores al quince por ciento (15 %)
Conforme lo dispuesto por el Reglamento, las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, superen el quince por ciento (15 %) del monto del contrato original, luego de ser aprobadas por el Titular de la entidad, requieren previamente, para su ejecución y pago, la autorización expresa de la Contraloría General de la República.
Sin embargo, en el caso de adicionales con carácter de emergencia la autorización de la Contraloría General de la República se emitirá previa al pago. En estos casos, la Contraloría General de la República cuenta con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situación debe ponerse en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas, bajo responsabilidad del Titular de la entidad.
Ahora bien, el pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante valorizaciones adicionales, como se ha señalado en el acápite relativo a las prestaciones adicionales de obra inferiores al 15 %. De manera análoga también se establece en este caso que, cuando se apruebe la prestación adicional de obras, el contratista estará obligado a ampliar el monto de la garantía de fiel cumplimiento.
La participación de la Contraloría General de la República
El Reglamento establece que la Contraloría General de la República contará con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento, el cual deberá ser motivado en todos los casos. El referido plazo se computará a partir del día siguiente que la entidad presenta la documentación sustentatoria correspondiente.
Transcurrido este plazo, sin que medie pronunciamiento de la Contraloría General de la República, la entidad está autorizada para disponer la ejecución y/o pago de prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior. Nos encontramos entonces ante otro caso de aplicación del silencio administrativo positivo.
De requerirse información complementaria, la Contraloría General de la República hará conocer a la entidad este requerimiento, en una sola oportunidad, a más tardar al quinto día hábil contado desde que se inició el plazo a que se refiere el párrafo precedente, más el término de la distancia. La entidad cuenta con cinco (5) días hábiles para cumplir con el requerimiento.
En estos casos el plazo se interrumpe y se reinicia al día siguiente de la fecha de presentación de la documentación complementaria por parte de la entidad a la Contraloría General de la República.
Límite de los adicionales de obra
El Reglamento preceptúa que las prestaciones adicionales de obra no podrán superar el cincuenta por ciento (50 %) del monto del contrato original. En caso de que superen este límite se procederá a la resolución del contrato, no siendo aplicable el último párrafo del artículo 209 de la referida norma, debiéndose convocar a un nuevo proceso por el saldo de obra por ejecutar, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al proyectista.
Efectos respecto del Sistema Nacional de Inversión Pública
Finalmente, y en la medida en que ambos sistemas deben encontrarse coordinados, el Reglamento establece, de la misma manera como ocurre en el caso de las prestaciones adicionales menores al 15 % que los adicionales o reducciones que se dispongan durante la ejecución de proyectos de inversión pública deberán ser comunicados por la entidad a la autoridad competente del Sistema Nacional de Inversión Pública.
Limitaciones al arbitraje. Lo dispuesto por la Nueva Ley
La normativa contractual establece que la decisión de la entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República. Es preciso señalar que dichas limitaciones se encuentran corroboradas por el artículo 23 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.
Esta disposición está sometida a controversia, puesto que no existe sustento jurídico real para excluir las atribuciones de la Contraloría General de la República de aquello que es considerado arbitrable, teniendo en cuenta además que la regulación contenida en la norma general sobre arbitraje actualmente vigente es más permisiva sobre el particular.
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